Sentencia CIVIL Nº 504/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1494/2016 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0162469
Recurso de Apelación 1494/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 675/2015
Apelante/Demandante: DOÑA Delfina
Procurador: Don Ignacio Argos Linares
Apelante/Demandado: DON Gustavo
Procuradora: Doña Ana Isabel García González
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 504/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
_______________ ______________ __ /
En Madrid, a 8 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 675/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante-demandante, Dª. Delfina , representada por el Procurador Dº. Ignacio Argos
Linares.
De otra como apelante-demandado, Dº. Gustavo , representado por la Procuradora Dª. Ana Isabel
García González.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Ignacio Argos Linares, en representación de Dª Delfina , frente a D. Gustavo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel García González, y con intervención del MINISTERIO FISCAL; y, en consecuencia, acuerdo la DISOLUCIÓN, por divorcio, del matrimonio formado por Dª Delfina y D.

Gustavo ; matrimonio canónico celebrado en Madrid, el día 10 de julio de 1999; con los siguientes efectos y medidas definitivas: 1.- Por ministerio de la Ley, acuerdo que los cónyuges Dª Delfina y D. Gustavo podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal y la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales que rige en el matrimonio; quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro; y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, Martina y Pio , a la madre, Dª Delfina .

3.- El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, debiendo la madre, a quien se atribuye la guarda y custodia, obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia que hayan de adoptarse sobre los hijos menores, salvo que no sea posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

4.- El establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre, conforme al cual D. Gustavo podrá tener consigo y disfrutar de la compañía de sus hijos menores, Martina y Pio , los siguientes períodos de tiempo: Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes, donde el padre recogerá a los menores; hasta el lunes a la entrada del colegio, lugar en donde serán reintegrados por el padre.

Los martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio de los menores y hasta las 20:30 horas, debiendo el padre reintegrar a los menores en el domicilio materno.

La mitad de las vacaciones escolares, que comprenderán las de Navidad, Semana Santa y verano, conforme a los períodos que a continuación se indican: Las vacaciones de Navidad, comprenden dos períodos, el primero que va desde las 18:00 horas del día primero de las vacaciones escolares, hasta las 13:00 horas del día 31 de Diciembre; y el segundo, que irá desde las 13:00 horas del día 31 de Diciembre, hasta las 13:00 horas del día 6 de Enero. Las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos períodos, el primero que va desde las 18:00 horas del primer día de las vacaciones escolares, hasta las 13:00 horas del Jueves Santo; y, el segundo, desde las 13:00 horas del Jueves Santo, hasta el siguiente domingo, a las 20:00 horas. Las vacaciones de verano, se dividen en dos períodos, el primero corresponde al mes de Julio, y el segundo, al mes de Agosto.

En caso de discrepancia sobre la elección del período vacacional, corresponderá elegir a la madre los años pares y el padre los impares.

La recogida y la devolución de los menores en los períodos vacacionales se llevaran a cabo por el padre, en el domicilio de la madre.

La alternancia de los fines de semana no se verá afectada por los períodos vacacionales.

El padre podrá comunicarse con sus hijos, Martina y Pio , cuando tenga por conveniente, siempre que la comunicación no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

Ello, no obstante, y sin perjuicio de lo establecido, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas y de comunicaciones que, en cada momento, consideren más apropiadas para los hijos.

5.- La atribución del uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION001 , DIRECCION002 (Madrid), y del ajuar existente en el mismo, a la esposa, Dª Delfina , y a los hijos menores.

6.- La fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre, D. Gustavo , y en beneficio de los hijos menores, de 2.000 euros mensuales (1.000 euros, por cada hijo).

La pensión alimenticia de los hijos se abonará a la madre, Dª Delfina , en la cuenta bancaria que a tal efecto designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

La pensión se actualizará, con efectos a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2017, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del I.P.C., elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el I.N.E.

7.- Los gastos extraordinarios de los hijos menores, serán sufragados al 50% por ambos progenitores, previa acreditación documental de los mismos al otro progenitor; entendiendo por tales gastos los que determinen de común acuerdo y, en su defecto, los ocasionados por las actividades escolares, académicas o formativas complementarias de los hijos, así como los gastos sanitarios no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social o por una compañía médica privada.

8.- Los cónyuges, D. Gustavo y Dª Delfina abonarán, por mitad, las cuotas mensuales de los préstamos hipotecarios que gravan las viviendas de DIRECCION002 y DIRECCION003 , así como las cuotas de la comunidad y el I.B.I. de dichas viviendas, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, y sin perjuicio de lo que se decida en la misma.

Los gastos derivados del servicio de seguridad de la vivienda de DIRECCION002 y de los servicios del jardinero y la empleada del hogar; de los recibos emitidos por el suministro de servicios a las dos viviendas; y de los seguros del hogar y seguros médicos, serán abonados por D. Gustavo en la proporción del 70% y por Dª Delfina en la proporción del 30%.

Los demás gastos vinculados a actividad profesional de cada uno de los cónyuges o a bienes de su titularidad (seguros de vida, seguros profesionales, cuotas del Colegio Oficial de Médicos y otras asociaciones, seguros de vehículos, alquiler de plaza de garaje, recibos de teléfonos móviles, tarjetas de crédito y débito de su exclusiva titularidad y suscripciones) serán abonados íntegramente por cada uno de los cónyuges.

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el día siguiente a su notificación.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al encargado del Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que se proceda a e medidas provisionales, pues en la sentencia se establece el mismo régimen de visitas de fines de semana.

Sin perjuicio de lo expuesto, dado que en la sentencia se establece que el padre podrá estar con sus hijos menores los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes y hasta el lunes a la entrada del colegio, conviene aclarar que los viernes y lunes que sean festivos la recogida y la devolución de los hijos menores por el padre se llevarán a cabo, en el domicilio de la madre, a las horas en que tendría lugar la entrada y la salida de los menores del centro escolar, si el día fuera lectivo; siendo esto mismo aplicable a la recogida de los menores los martes y jueves que sean festivos.

En fecha 28 de abril de 2016, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: SE DENIEGA la aclaración de la Sentencia de 15 de abril de 2016 solicitada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel García González, en representación de D. Gustavo , en el escrito presentado el día 26 de abril de 2016.

Sin perjuicio de ello, se ACLARA la Sentencia de 15 de abril de 2016, en el sentido de que los viernes y lunes que sean festivos la recogida y la devolución de los hijos menores por el padre se llevarán a cabo, en el domicilio de la madre, a las horas en que tendría lugar la entrada y la salida de los menores del centro escolar, si el día fuera lectivo; siendo esto mismo aplicable a la recogida de los menores los martes y jueves que sean festivos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso contra la sentencia o auto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del tribunal ( art. 267.7 de la L.O.P.J .) Así lo acuerda, manda y firma D. Javier Carreño Sánchez,Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dicho escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por las representaciones legales de ambos litigantes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 15 de abril de 2.016, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se atribuye la custodia de los menores de edad Martina y Pio , hijos comunes, a la progenitora, estableciéndose sistema de comunicaciones paternofiliales de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y mitades vacacionales, contemplando en las estivales tan solo julio y agosto; al tiempo establece una contribución paterna a los alimentos de 1.000 € al mes por niño, debiendo además sufragar el progenitor un 70 % de los gastos que deriven de la seguridad de la vivienda familiar, servicios de jardinero y empleada de hogar, así como suministros, servicios y seguros médicos.

La representación procesal de Dª. Delfina , allí actora, interesa de la Sala se cuantifiquen las pensiones de alimentos en 3.500 € mensuales por niño, que totalizarían 7.000 € a cargo del padre, con mantenimiento de los restantes pronunciamientos.

La de Dº. Gustavo solicita se establezca la custodia compartida por semanas alternas, en los términos y con las consecuencias que indica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula ampliación de las comunicaciones paternofiliales y supresión de su aportación en un 70 % de los gastos afectos a las necesidades de la familia.

A uno y otro recurso se opone el Ministerio Fiscal que insta la desestimación de ambos, con íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinado en primer lugar el motivo principal de recurso del demandado, y a tal finalidad, al ir referido a la guarda de dos menores de edad, con carácter previo se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación.' Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015 , se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.

92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge.' Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.



CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso de Dº. Gustavo , con lógica confirmación de la disentida en lo que respecta a la custodia de los menores de edad Martina y Pio .

En primer lugar, tal y como se desprende de autos, incluso de las manifestaciones del padre, la mayor carga de responsabilidad y peso en la crianza de los niños ha recaído indudablemente en la progenitora, figura principal de referencia, que mejor conoce sus necesidades, educativas, sanitarias....etc., imponiendo límites, siendo que al padre le identifican más, o mejor dicho, le asocian a diversión, descanso y ocio, según resulta de la exploración de los menores llevada a cabo en la primera instancia, de la que se desprende la diferencia de estilos educativos en los padres, al ser el del apelante al que nos estamos refiriendo más permisivo.

El proyecto de custodia paterno entrando y saliendo cada padre del domicilio familiar no es realista, habida cuenta la conflictividad que conlleva, máxime teniendo en consideración la pésima relación que media entre los progenitores, y que resulta de las conversaciones cruzadas por estos aportadas a los autos, no presididas por el mutuo respeto.

Existen además distancias domiciliarias que, aun no siendo insalvables, suponen un obstáculo más a la custodia compartida, y es previsible que, en atención a las necesidades laborales de D. Gustavo , termine delegando en la abuela paterna excesivamente, siendo dicha abuela tercera ajena al procedimiento.

El Juez de primer grado llevó a cabo la exploración de Martina y Pio alcanzando unas inferencias que de manera alguna se desvirtúan en la alzada, y que, valoradas en conjunto con el resto de la prueba practicada, le determinan a atribuir la custodia a la madre, careciéndose por la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado del recurrente.

Consecuentemente con lo expuesto procede la anunciada desestimación del motivo principal de recurso de Dº. Gustavo , con confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a la custodia, desestimación que determina decaigan por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado al mismo, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.



QUINTO.- En lo que afecta al sistema de contactos paternofiliales, procede estimar parcialmente el motivo subsidiario de recurso de Dº. Gustavo , para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que, en coyuntura de desacuerdo, los días festivos y puentes quedarán unidos a las visitas de fines de semana alternos, con recogida de los menores por el padre en el colegio el último día lectivo y entrega también en el colegio el primer día hábil al comienzo de las clases; dividiéndose por mitad entre uno y otro progenitor las vacaciones escolares de verano, que comprenden desde el último día de curso en junio a la salida del colegio, hasta el primero del siguiente en septiembre al inicio de las clases.

Se estima conveniente y acorde al beneficio de los menores, para el supuesto de no mediar acuerdo, la dicha unión de puentes y festivos y división igualitaria por mitad de las vacaciones escolares de verano, pues ello permitirá un mayor conocimiento del entorno paterno por parte de los hijos, y una dinámica de organización de su vida familiar con éste en tiempos superiores compatibles con previsiones de viajes vacacionales, de manera que se fomenta la solidificación del vínculo afectivo y el apego, y se atiende al deseo de los menores expresado en exploración de disfrutar con el padre en mayores espacios temporales.

En lo restante, esto es, pernocta en días intersemanales, no ha lugar, pues interfiere en las necesidades escolares, de ocio, descanso y sueño de los niños, rompiendo sus rutinas y hábitos.

No se ve razón alguna, a la edad alcanzada por estos menores, que disponen del suficiente grado de independencia física, para contraer las vacaciones escolares de verano a solo julio y agosto, siendo lo procedente establecerlas completas por mitad entre uno y otro progenitor, como interesa el padre, y es común y ordinario en el foro para la generalidad de las familias, sin que concurra en esta causa alguna que justifique otra distribución, cuando permite, como se dijo, la organización de viajes de ocio más prolongados, como pudiera ser la permanencia de los niños en el pueblo de los abuelos paternos mes y medio, lo que sin duda redundará en la profundización del vínculo paterno y en un mayor conocimiento padre-hijos.

Téngase en consideración que sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Martina y Pio , sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, criterios o razón de oportunidad, han de quedar subordinados al superior beneficio de los hijos.



SEXTO.- En lo que respecta a las pensiones de alimentos, objeto de recurso de la progenitora, se examinará conjuntamente con el motivo subsidiario final del no custodio, referido a contribución a gastos de la familia.

Considera la Sala parcialmente atendible el recurso de Dª. Delfina , y en su integridad el subsidiario de adverso, para determinar, con efectos desde la fecha de la presente resolución ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 , sobre momento en que cada resolución despliega sus efectos), la contribución alimenticia paterna en 1.200 € al mes por menor, que totalizan 2.400 € mensuales a su cargo, con supresión de la obligación de abonar el 70 % de los gastos que se enumeran en la disentida, que constituyen conceptos alimenticios que se han de contemplar para la cuantificación, sin que exista motivo alguno que justifique su segregación, incrementando por esta vía de duplicar conceptos la contribucion; ello a mayor abundamiento de tratarse de medida que propicia la elevación de la litigiosidad y el conflicto.

Estima la Sala más modulado a las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de la familia que nos ocupa, concretar, con efectos, reiteramos, desde la fecha de la presente resolución, en 2.400 € mensuales totales la aportación del padre a gestionar por la madre, como administradora de las pensiones, cantidad en la que se incluyen los gastos en la parte proporcional que a los menores corresponde, de servicio de seguridad, de jardinero y empleada de hogar con que se cuenta en el entorno materno, suministros y consumos de la vivienda familiar, y seguros médicos suscritos para la cobertura sanitaria de los comunes descendientes.

El aporte que ahora fijamos es proporcionado a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Martina y Pio , no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser para ellos diferente de la que fijamos la contribución paterna.

Adviértase que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como es el caso de la escolarización, o el cambio del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, que suele ser el gasto más elevado en que se incurre para los hijos, viene a suponer para los dos algo menos de 1.500 € al mes, si bien se devengan en tan solo 10 mensualidades al año, que no en 12, y vienen en su integridad estos costes educativos comprendidos en la contribución del padre.

Si bien en el concepto de instrucción no se agotan los alimentos, sino que es este más amplio, pues se contemplan igualmente los de alojamiento, en los que se incluyen lógicamente los de suministros y consumos, empleada de hogar de que se ha dispuesto siempre en esta familia, seguridad, jardinería y los restantes de mantenimiento, ellos no se pueden imputar en exclusiva a los menores, dado que también en los mismos participa la madre.

Llegado este punto no puede dejar de mencionarse que el uso de la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, cuya hipoteca y cargas se han de afrontar por mitad, así como la comunidad de propietarios (cuestión que mantenemos al no discutirse por las partes, sin perjuicio de cuanto pueda resultar al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, si procediera su computo como crédito contra meritada sociedad o contra la ex esposa, lo que queda aquí imprejuzgado), en méritos al artículo 96 del Código Civil ha sido atribuido en su uso a los menores, de donde la económica no es la única aportación paterna a los alimentos, sino que existe esta otra forma más de contribución por su parte.

A los mencionados se suman los propios de alimentación en el aspecto meramente nutricional, higiene, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado de que se disponga para los hijos, de no constituir un extraordinario, seguro médico cuyo coste igualmente, salvo pacto en contrario, queda englobado en la pensión de alimentos; y todos conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, aquí acomodado ciertamente, pero no tan elevado como para acceder a la pretensión de la madre y mantener la segregación de gastos que se hace en la disentida, pues es desorbitado incluso en las economías en las que nos movemos, y no corresponde a efectivas necesidades.

Y todo ello en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada uno de los miembros de la familia por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Por las razones expuestas la aportación económica que establecemos es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, pues 1.200 € mensuales por hijo es cantidad modulada, responde a las concretas necesidades, y es perfectamente asumible por este padre, habida cuenta sus ingresos; no obstante, una hipotética o real capacidad de pago superior no aboca sin más a elevar las pensiones de no justificarlo las necesidades, como es el caso, que no son aquí tan elevadas, ni era tan alto el nivel de vida de la familia que nos ocupa, cuando no hay más patrimonio que dos viviendas adquiridas mediante hipoteca, no se habla de importante fortuna, ni de grandes ahorros, ni de viajes suntuarios, sino solo de unos cuantos relojes y actividad de caza realizada por el ex-marido, lo cual no nos conduce sin más a presumir en éste superior caudal por signos externos de vida.

Insistimos en que la solicitud de la madre es a todas luces desmedida, supera con creces para cada niño un sueldo considerable y muy superior al medio del país en la actual coyuntura económica, y no se justifica tampoco la ya dicha duplicación de conceptos que suprimimos, manteniendo el abono al 50 % de las cuotas mensuales de amortización de las hipotecas que pesan sobre las viviendas gananciales, así como IBI, derramas y comunidad de propietarios, seguros que den cobertura al riesgo en las mismas, y demás inherentes a la propiedad, limitando los de suministros y consumos al 50 % tan solo a los del inmueble de DIRECCION003 , cuyo uso no se atribuye.

Esta Sala viene señalando que es más acorde al bonum filii ser realistas y fijar aportes susceptibles de ser abonados por el obligado en todo tiempo que no otros que por excesivos arriesguen a incumplimientos en una materia en la que estos, rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito.

Para concluir y a mayor abundamiento, la progenitora custodio, médico en ejercicio y titular de plaza en la sanidad pública, dispone de una economía igualmente saneada, sin que se puedan calificar sus ingresos de considerablemente inferiores a los de Dº. Gustavo , pues ello no queda acreditado más allá de suposiciones, hipótesis o conjeturas que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, de donde se encuentra en perfectas condiciones de colmar carencias que deje en descubierto la contribución paterna, si es que ello se produce, a lo que viene obligada, sin limitarse a prestar atenciones materiales, personales y directas a sus hijos, sino incluso económicamente, de manera efectiva y proporcional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

SÉPTIMO.- Al haberse interpuesto recurso por ambos litigantes, parcialmente estimados ambos, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial de los dos recursos determina la devolución de los depósitos respectivamente constituidos para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por Dª. Delfina como el deducido por Dº. Gustavo , ambos frente a la sentencia de fecha 15 de abril de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 675/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- Se concreta, con efectos desde la fecha de la presente resolución, en 2.400 € mensuales totales la aportación de Dº. Gustavo y a gestionar por la madre, en beneficio de Martina y Pio , en la que se incluyen los gastos de servicio de seguridad, de jardinero y empleada de hogar, suministros y consumos de la vivienda familiar, y seguros médicos suscritos para la cobertura sanitaria de los comunes descendientes; dejando sin efecto la obligación impuesta al progenitor de abonar el 70 % de los desembolsos dichos, también desde esta fecha.

2º.- En coyuntura de desacuerdo, a las visitas de fines de semana alternos en que al padre corresponda la permanencia con los hijos, se unirán los días festivos y puentes, con recogida de los menores por Dº.

Gustavo en el colegio el ultimo día lectivo y entrega también en el centro el primer día hábil al comienzo de las clases; y se dividirán por mitades iguales entre uno y otro progenitor las vacaciones escolares de verano, que comprenden desde el último día de curso en junio a la salida del colegio, hasta el primero del siguiente en el mes de septiembre al inicio de las clases.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución de los depósitos constituidos para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1494-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe