Sentencia CIVIL Nº 504/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 290/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178016595
Recurso de apelación 290/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 393/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A., Jose Pablo
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés, Montserrat Vellve Foix
Abogado/a: JORDI PRAT ALTARRIBA, MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Parte recurrida: María Rosario
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: JORDI PRAT ALTARRIBA
SENTENCIA Nº 504/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona, a 28 de noviembre de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Bankia,
S.A., representada por la Procuradora Sra. Vallvé y defendida por el Letrado Sr. Ruiz de la Prada, en el Rollo
nº 290/2018, derivado del procedimiento Ordinario nº 393/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Tarragona, al que se opusieron Jose Pablo y María Rosario , representados por el Procurador Sr. Pascual
y defendidos por la Letrado Sr. Prart Altarriba.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:'Estimo la demanda interpuesta por D. Jose Pablo y de Dª María Rosario contra Bankia, S.A., y en consecuencia: - Condeno a la demandada a devolver a los Sres. Jose Pablo - María Rosario los 200.000E reclamados, cantidad a la que deberán deducirse los rendimientos obtenidos por la adquisición de las participaciones preferentes (38.547,95E) y la cantidad que se hubiere obtenido de la venta de las acciones en la que fueron canjeadas las participaciones preferentes, si esta última se hubiere producido. Dichas cantidades, que deben restituirse mutuamente, se incrementarán con el interés legal a contar desde el momento en que se produjo cada entrega dineraria.

- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Jose Pablo y María Rosario formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación de la pretensión de apreciar la caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento de la compra de participaciones preferentes de la entidad demandada, y lo hace invocando que la caducidad debe computarse desde la fecha en que se suspende el pago de cupones, que tuvo lugar el 7/7/2012, por lo que dado que la demanda está fechada el 8/5/2017 la acción había caducado.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos establecer que, pese a lo señalado por la sentencia de instancia, no se trata de un supuesto de nulidad absoluta del contrato de adquisición de preferentes por falta de consentimiento sino de un supuesto de anulabilidad por error en la contratación, y así lo dijimos en diversas resoluciones como la nº 492/2016 de 9 de noviembre en la que respecto de un contrato de preferentes de Bankia, en la que dijimos: Ante este planteamiento, es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre comercialización de participaciones preferentes, en sentencia núm. 244/2013 de 18 de abril, Nº 458/2014 de 8 septiembre; 489/2015 de 16 de septiembre; y 102/2016, de 25 de febrero, reiterando la caracterización de las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Y se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo que al contrato cuya nulidad se pretende, que es complejo y especulativo, le es de aplicación la normativa MiFiD en su integridad.

Conforme a esta normativa, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación y para el cumplimiento de este deber de información no basta con que sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias de inversión, como establece el art. 79 bis LMV y art.

64 RD 217/2008.

Sobre esta base, la Jurisprudencia del TS ha elaborado una doctrina sobre el error-vicio en la contratación de productos financieros que concluye que la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento y la entidad financiera está obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, de manera que el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado determina un consentimiento viciado: lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto.

En esta sentencia concluíamos que esta doctrina jurisprudencial ha sido recientemente reiterada en las Sentencias T.S. nº 603/2016 y 605/2016 de 16 octubre sobre comercialización de participaciones preferentes por BANCAJA (hoy BANKIA), declarando la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas., variación que no afecta a la nulidad del contrato, ya que la misma se ampara en ambos supuestos en un defecto de información previa, pero si a la apreciación del plazo para ejercitar la acción, que ha de fundamentarse en lo dispuesto en el art. 1301 del CC y no en el carácter imprescriptible de la acción de nulidad por inexistencia de consentimiento que lo hace radicalmente nulo, como hizo la sentencia de instancia.

Pese a lo referido, la apelación se desestima, pues la tesis, manifiestamente interesada, hace olvido de la naturaleza del producto bancario objeto de la demanda, pues el mismo no suponía una mera renta sino que, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2016 de 25 de febrero 'se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado' 'otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la sustitución de su valor nominal por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento'. Las participaciones preferentes son productos de capital que tienen carácter perpetuo, rentabilidad variable y no asegurada: se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y de los intereses.

Con posterioridad a dicha sentencia y con relación a participaciones preferentes y deuda subordinada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de los contratos suscritos, entre otras, en las SS de 489/2.015, de 16 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero, 109/2018 de 2 de marzo, en las que se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

La mayoría de las sentencias que han sido dictadas sobre el cambio de los instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones.

Por lo tanto, el recurso no puede ser estimado, pues el momento para el inicio del cómputo de la caducidad no puede fijarse en la fecha del último pago de cupones, el 10/4/2012, sino que en modo alguno procede establecerlo con anterioridad al 16 de abril de 2013 o 21 de mayo del 2.013, fecha en la que la testifical de autos acredita que fue cuando se convirtieron las participaciones preferentes en acciones de Bankia, fecha que excluye la caducidad del 1301, ya que la demanda se presentó el 12 de mayo de 2017, según la diligencia del registro general que obra en la misma, por tanto antes del transcurso de 4 años a partir del día inicial.



TERCERO.- La desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Bankia, S.A., contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tarragona, cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.