Sentencia CIVIL Nº 504/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 398/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00504/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2015 0008883
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2019
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000950 /2015
RECURRENTE : Hermenegildo , Higinio
Procurador/a : FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : VICENTE GARCIA ALONSO
RECURRIDO/A : ALIQUIO AUDITORES SL, EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS SAU ESBUSA
Procurador/a : ANA MANERO LECEA, MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Abogado/a : JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON
ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA Presidente, DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA y DON JOSE
IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 504
En Burgos, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 398/2019 dimanante
de Incidente Concursal ICO nº 950/2015 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos, el Recurso de apelación

interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2019, sobre impugnación lista de acreedores, inclusión
crédito reconocido judicialmente, en el que han sido parte en esta segunda instancia como demandantes-
apelantes D. Higinio y D. Hermenegildo , representados por el Procurador D. Fernándo Santamaría Alcalde y
defendidos por el Letrado D. Vicente García Alonso, y como parte demandada-apelada 'ALIQUIO AUDITORES,
S.L.' ADMINISTRACION CONCURSAL DE EDIF. SOCIALES DE BURGOS, cuyo representante persona física es D.
Teodulfo representado por la Procuradora Dª Ana Manero Lecea y defendido por la Letrada Dª Itsaso Santos
Olalde, y EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS, S.A.U. (ESBUSA) representado por la Procuradora Dª María
Carmen Velázquez Pacheco y defendido por el Letrado D. Juan Manuel García-Gallardo Gil- Fournier; siendo
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: ' DESESTIMO la demanda incidental formulada por D. Higinio Y D. Hermenegildo representados por el procurador de los tribunales Sr. Santamaría Alcalde y asistidos del letrado Sr. García Alonso contra ALIQUO AUDITORES, S.L., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS, S.A.U., cuyo representante persona física es Don Teodulfo representada por la procurador de los Tribunales Sra. Manero Lecea y contra la concursada la mercantil EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS, S.A.U., representada por la procurador de los Tribunales Sra. Velázquez Pacheco y asistida del letrado Sr. Gª-Gallardo Gil- Fournier ABSUELVO a los demandados de la pretensión actora RATIFICANDO LA CLASIFICACION de los créditos de la actora realizada por la Administración Concursal. Con condena en costas del incidente a la parte actora.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentasen escritos oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, por ambas partes lo verificaron en tiempo y forma, con el resultado obrante en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado- Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Como dice la sentencia de instancia los hechos que han de tenerse en cuenta para resolver la presente litis son los siguientes: - Auto de 04.12.2015 el Juzgado de lo Mercantil declaró a la mercantil Edificaciones Sociales de Burgos en concurso de acreedores.

- Informe del artículo 75 LC presentado por la AC fecha 18/4/16.

- Sentencia nº 447/2016 de 30 de diciembre de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, dictada en Procedimiento Ordinario 149/2012 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

- El 4/4/2017 los hoy actores se personan en las actuaciones presentado Sentencia nº 447/2016 de 30 de diciembre de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, dictada en Procedimiento Ordinario 149/2012 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos y solicitando la inclusión en la lista de acreedores del crédito de 564.183,48 euros más intereses desde la presentación de la demanda y costas de la primera instancia todos ellos como créditos contra la masa.

- Escrito de la AC de fecha 19.10.2018 (es de 22 de octubre de 2018) clasificando los créditos de los actores: a) 568.457,09 euros de crédito ordinario, resultado de sumar 529.099,70 euros de principal y 39.357,39 euros de costas.

b) 178.596,03 euros de crédito subordinado, resultado de sumar intereses liquidados objeto de condena por la Sentencia (35.083,78 euros) e intereses liquidados después (143.512,25 euros).

- Providencia de 26.02.2019 se acuerda: 'por diligencia de ordenación de fecha 4 de febrero de 2019 se acordó que los autos pasasen a la mesa del juez a la vista del escrito presentado por el procurador de los tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde en nombre y representación de D. Higinio y D. Hermenegildo , en el que se formulaba oposición a la calificación de crédito. No obstante, previamente, se había formulado demanda incidental el 10 de octubre de 2018 al amparo del art. 96 bis LC, a la que no se dio trámite. La administración concursal ulteriormente, entendiendo que se había producido una comunicación de créditos posterior a la presentación de textos definitivos, al amparo del art. 97 bis LC informó favorablemente a la inclusión del crédito, pero en contra de la calificación pretendida por los acreedores. Frente a eso, los acreedores manifestaron su voluntad de continuar con la tramitación de la demanda incidental respecto de la calificación del crédito.

Segundo. A la vista de los hechos anteriores la única cuestión que fue objeto de discusión en la primera instancia fue la calificación del crédito de los actores como crédito concursal o como crédito contra la masa, y la demanda se desestimó porque el Juzgador entendió que se trataba de un crédito concursal, porque aunque la sentencia de esta Sección que declaró el crédito fue posterior a la declaración de concurso ( nuestra sentencia fue de 30 de diciembre de 2016 y el concurso de ESBURSA se declaró el 4 de diciembre de 2015), el Juzgado entendió que el crédito no nació con la sentencia, sino que fue anterior.

Sobre el crédito de los actores, y resumiendo lo que dijo nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2016, hay que decir que el crédito nace con motivo de la cesión que los actores hicieron a Inmobiliaria Sector 24 de una parcela de su propiedad mediante escritura pública de 31 de mayo de 2005 para recibir a cambio determinadas unidades en el sector urbanístico que la citada Inmobiliaria iba a promover. Dicha inmobiliaria estaba administrada por la concursadas Esbursa y por el grupo Jopisa. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso Administrativo anuló el proyecto urbanizador, y cuando los actores quisieron recuperar las fincas la recuperación devino imposible por estar las mismas afectas a las hipotecas y embargos por los gastos del proceso urbanizador. Tampoco pudieron recuperar el precio pagado por la venta de la finca de su propiedad porque Inmobiliaria Sector 24 devino insolvente. Y fue entonces cuando se planteó la demanda de responsabilidad contra los administradores, que se estimó en segunda instancia porque, aunque se discutía si la deuda era o no anterior a la obligación de los administradores de haber disuelto la sociedad, se consideró que la sociedad había nacido ya con una serie de cargas y compromisos financieros que la colocaban directamente en causa de disolución.

Sentado lo anterior, para determinar la fecha del crédito contra los administradores de Inmobiliaria Sector 24 debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4221/2017) que también se plantea la cuestión de la calificación del crédito contra un administrador por no haber procedido a su debido tiempo a la disolución de la sociedad en el concurso de este mismo administrador. Y lo que dice es que la fecha que hay que tener en cuenta para la calificación del crédito no es la de la sentencia de condena del administrador, sino la fecha en la que surge la obligación de la sociedad de disolverse. Dice la sentencia: ' Respecto de la fecha de nacimiento del crédito, afirmamos también en la citada sentencia 55/2011, de 23 de febrero , que lo que verdaderamente importa en orden a la calificación de los créditos a que se refiere el art. 84.2.

10º de la Ley Concursal es cuándo se produce su nacimiento, y no su reconocimiento. Por tanto, lo que hay que tener en cuenta es la fecha en que se produce el acaecimiento del que nace la obligación.

' En el caso del crédito que los acreedores sociales tienen contra el administrador social con base en el art.

367 TRLSC, el acaecimiento que origina el crédito es el nacimiento de una obligación social en un momento en que los administradores sociales responden solidariamente de las obligaciones sociales, lo que tiene lugar cuando haya concurrido una causa legal de disolución de la sociedad y los administradores hayan incumplido la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, el crédito de los actores contra el administrador debe ser calificado como crédito concursal pues nació mucho antes de que el crédito fuera declarado en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2016, y también de que la administradora Esbursa fuera declarada en concurso, por lo que debe confirmarse en este punto la sentencia.

Tercero. Distinta suerte debe merecer el crédito por las costas devengadas en este procedimiento judicial contra los administradores, que han sido tasadas en 39.357,39 euros, y que también han sido calificado como crédito concursal.

Es de aplicación la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2019, que la parte apelante cita en su recurso. Se trata de un asunto en el que también se discutía la calificación de un crédito por costas a las que había sido condenado el concursado, tanto en la primera instancia, como en la apelación que confirmó la primera. En el asunto resuelto por el TS la demanda se había interpuesto antes de la declaración del concurso, pero la sentencia de primera instancia se había dictado después, aunque fuera por la tardanza del Juzgado en resolver. No había cuestión sobre la calificación como crédito contra la masa de las costas de la segunda instancia, que había comenzado y terminado después de la declaración del concurso. Pues bien, el TS, revocando la sentencia de la Audiencia, califica como crédito contra la masa el crédito de las costas de la primera instancia porque el crédito nace con la sentencia, que se dictó después del concurso, y porque, como exige el artículo 82.2 LC, el procedimiento se había seguido en interés del concurso, ya que la administración concursal consideró como más beneficioso para la masa continuar el proceso hasta sentencia en lugar de allanarse o desistir.

Como en el supuesto anterior también aquí se discute la calificación del crédito de las costas de la primera instancia, pues en nuestro caso no hay cuestión sobre las de segunda instancia ya que no se impusieron al estimarse el recurso. Pero las de primera instancia se impusieron, y tanto nuestra sentencia, que las impuso, como la sentencia de la primera instancia se dictaron después de la declaración de concurso. El concurso de Esbursa se declaró el 4 de diciembre de 2015 y la sentencia de primera instancia fue de fecha 17 de febrero de 2016.

Y en segundo lugar el juicio se siguió en interés del concurso, pues evidentemente la administración concursal estaba interesada en que no se declarara la responsabilidad del concursado en su condición de administrador de Inmobiliaria Sector 24. Por todo ello debe revocarse la sentencia apelada, y calificar como crédito contra la masa el crédito por costas por importe de 39.357,39 euros.

Cuarto. Al estimarse en parte la demanda y el recurso no se hace imposición de costas en ambas instancias, conforme a los artículos 394.2 y 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Santamaria Alcalde contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en los autos de concurso 950/2015, y con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se estima en parte la demanda formulada por don Higinio y don Hermenegildo , y se califica como crédito contra la masa el crédito por costas del juicio ordinario 149/2012 por importe de 39.357,39 euros. En todo lo demás se confirma la sentencia sin imposición de costas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este Tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.