Sentencia CIVIL Nº 504/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 643/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 643/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.479/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 504
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ Granada a 28 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 643/2018, en los autos de
juicio ordinario nº 1.479/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Benigno y Dª Amparo , representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos
por la letrada Dª Nahikari larrea Izaguirre; contra Banco Mare Nostrum, S.A., representado por la procuradora
Dª Mª José García Carrasco y defendido por el letrado D. Francisco José Martín Ratia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Benigno y D.ª Amparo contra Banco Mare Nostrum S.A. debo declarar y declaro la nulidad parcial de la cláusula del préstamo hipotecario objeto de litis por la que se impone a la parte demandante el pago de los gastos notariales y registrales y el pago de los gastos de gestoría condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato y al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula impugnada las cuales ascienden a seiscientos treinta y un euros con setenta y un céntimos de euro (631,71€) más al abono de los intereses legales recogidos en el fundamento de derecho quinto, desestimándose el resto de pretensiones, todo ello sin imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' . Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 14 de junio de 2018, en la parte relativa al fallo del siguiente tenor literal: 'Debo de declarar y declaro la nulidad parcial de la cláusula del préstamo hipotecario objeto de litis por la que se imponga la parte demandante el pago de los gastos notariales y registrales y el pago de los gastos de gestoría condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato y al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula impugnada las cuales ascienden a seiscientos noventa y dos euros con treinta y un céntimos de euro (692,31 €), más al abono...'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, entre otros pronunciamientos no recurridos, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 7ª del préstamo hipotecario de fecha 14 de Noviembre de 2007, referida a los gastos de su otorgamiento, y le impone al Banco el pago de 1/3 de los gastos de Notaría, los gastos de Registro de la Propiedad y los de gestoría.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte demandad-apelante alegando, en síntesis, la incorrecta imposición de los gastos reclamados en la demanda y de los intereses.



SEGUNDO.- No está de más recordar, como hicimos en nuestra sentencia de fecha 7 de Febrero de 2018, que la redacción de la cláusula SÉPTIMA del préstamo hipotecario, en relación con la jurisprudencia del TS expuesta en la sentencia antes mencionada, nos lleva a la conclusión que debe ser considerada abusiva y por tanto nula, pues estamos ante una condición general de la contratación predispuesta por el empresario, que impone al consumidor de forma indiscriminada la totalidad de los gastos e impuestos que genere o pueda generar en un futuro el contrato de préstamo hipotecario y su posterior ampliación, declaración de abusividad que provoca que deba ser expulsada del contrato, confirmando de esta forma lo resuelto en primera instancia, al ajustarse a la jurisprudencia del TS.

La nulidad de la cláusula de gastos debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores del año 2007, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984).

Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015: 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( sentencia del TS de 21 de Diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, deben confirmarse, pues imponen de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponderían al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos, los que incumben al profesional.

El hecho de ser conocida por el consumidor la cláusula litigiosa en nada impide que pueda solicitarse su nulidad y que proceda considerar abusiva la condición general, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017).

Nos encontramos ante una condición general de la contratación, precisando aquí que no puede equipararse negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, sin equivaler a negociación la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios ( STS 29 de noviembre de 2017, entre otras).

La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Ahora bien, debemos examinar los pagos cuya devolución se ha acordado, teniendo en cuenta el alcance de la nulidad y que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada; sin que ello suponga moderar la estipulación nula En efecto, la parte actora no solo pretende que se declare la nulidad de la cláusula, sino también que como consecuencia de ello, el Banco sea condenado a asumir la totalidad de los gastos e impuestos que fueron abonados en su día por el predisponente en aplicación de esta cláusula declarada nula; y aquí es preciso señalar que una cosa es el control de abusividad de la cláusula y su expulsión del contrato y otra que, una vez eliminada, corresponda imputar al prestamista el pago de los muy variados conceptos y partidas que se han incluido en esta cláusula, de tal forma que el reintegro que pretende el consumidor dependerá en cada caso de lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportar el impuesto o el gasto y qué conceptos son los facturados.



TERCERO.- Sobre los aranceles notariales.

El Tribunal Supremo, en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, ha dicho en relación con los gastos de notaría que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Consecuentemente, los gastos notariales deben satisfacerse, a partes iguales. Ahora bien, en la factura aportada por la parte actora no se distinguen los importes correspondientes a los gastos de compraventa, subrogación y novación, de modo que, como en otras ocasiones hemos afirmado, en estos casos es procedente dividir entre tres los referidos gastos, pues solamente los de novación afectarían a la entidad bancaria, habida cuenta de que en lo referente a la compraventa y subrogación no interviene el Banco.

Verificado lo cual y por las razones antes apuntadas, el resultado de esa división debe a su vez dividirse por dos.

En consecuencia, la entidad bancaria debería reintegrar a la parte actora la siguiente cantidad: 1.135,43 : 3 = 378,4 € : 2 = 189,2 €.

No obstante, la entidad apelante se ha conformado con el importe de 310,44 €, lo que nos obliga, en virtud del principio de congruencia, a aceptar tal cantidad.

Por la misma razón, habrá de reducirse la cantidad concedida en la sentencia recurrida en concepto de gastos del Registro de la Propiedad a la suma señalada por la parte apelante, o sea, la de 164,08 €, que es la reclamada por la actora en la demanda.



CUARTO.- Gastos de gestoría.

La sentencia del TS número 47 de 23 de Enero de 2019 ha dicho sobre este particular que: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En consecuencia, la parte demandada deberá reintegrar la mitad de los gastos acreditados en concepto de gestoría, o sea, la suma de 127,50 €, justamente la reclamada por la parte actora.

En consecuencia, las sumas a reintegrar serán: 310,44 € (Notaría) + 164,08 € (Registro de la Propiedad) + 127,50 € (gestoría) = 602,02 €.



QUINTO.- Como se ha dicho por esta Sala en su sentencia de 30 de Mayo de 2018: 'Los pagos, indebidamente realizados por la actora, examinados en los dos fundamentos anteriores, (en la cuantía y casos indicados), con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula (mencionada en el primer fundamento jurídico de esta Resolución), sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor. Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas.

Siendo solo procedentes los intereses legales, que dada la aplicación del tipo señalado, resarcen simplemente la no disponibilidad del importe pagado indebidamente por la actora en favor de la demandada, por causa imputable a ella, imponiendo una condición general abusiva, no podemos apreciar la existencia de ningún enriquecimiento injusto. Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el pago de los intereses del artículo 1303 CC , incidiendo la cláusula declarada nula en la relación entre las partes, no, como hemos visto, respecto a terceros, llevándose a cabo la prestación del consumidor, en virtud de la invalida determinación de gastos, en favor de la entidad financiera, cuando es la obligada al pago con el tercero. Por tanto el hecho de ser otro el destinatario final de la prestación no impide la obligación de restitución del importe por quien hizo el pago por su cuenta, en virtud de una obligación contractual nula e inexistente, incrementando así el patrimonio de la demandada.

En la STS de 24 de febrero de 2017 , se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC , en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. La obligación de pago de estos intereses también resulta, en casos de nulidad, de la jurisprudencia más reciente, STS 30 de noviembre de 2016 , 20 de diciembre de 2016 y 20 de mayo de 2017 , entre otras, recordando que el artículo 1303 CC , tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir del pago de los intereses establecidos en el artículo 1303 CC a la entidad financiera dirigido a tal finalidad, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Por tanto, las alegaciones y motivos del recurso del Banco, sobre las consecuencias de la nulidad en cuanto a la restitución procedente derivada de la nulidad, por ser terceros los destinatarios finales del pago, incluidas las dirigidas a evitar la aplicación del artículo 1303 CC , deben desestimarse'.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la sentencia de fecha 4 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 1.479/2017, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos, con devolución del depósito constituido para recurrir: A) Reducir a la suma de SEISCIENTOS DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (602,02 €) el importe que la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. deberá reintegrar a la parte actora en concepto de gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de Noviembre de 2007.

B) Mantener la sentencia en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.