Sentencia CIVIL Nº 504/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 307/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº307/19 - AUTOS Nº 60/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACION MEDIDAS
PONENTE ILTMA. SRA. Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 504/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ.Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.
En la Ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº307/19 - los autos de MODIFICACION MEDIDAS nº 60/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº DOS de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Romeo contra Claudia .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de Romeo frente a Claudia , manteniendo el régimen de guarda y custodia y visitas aprobado en sentencia de fecha 19 de julio de 2012, ampliando este último en un día en semanas alternas en las que no se disfrute del fin de semana de visita, siendo, en caso de discrepancia, el miércoles, recogiendo el padre a los menores a la salida del colegio y devolviéndolos al centro escolar el día siguiente.

Se mantienen invariables el resto de medidas no afectadas por esta modificación.

No hay pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Romeo , al que no se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia, dictada el 13-2-19 por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas 60/17, seguidos por demanda de Don Romeo , frente a Doña Claudia , en la que se desestimaba la demanda de modificación manteniendo la guarda y custodia de los menores en favor de la madre, ampliando el régimen de vistas del progenitor no custodio.

Por la representación procesal de Don Romeo , se formuló recurso de apelación, que ha originado el Rollo 307/19 de esta Sala que resolvemos. Se alegan como motivos de recurso que la madre se opone a que el padre vea a los hijos y que fue apercibida por medio de providencia de 14 de diciembre de 2016 para que cumpliera el régimen de visitas, con apercibimiento expreso de que el incumplimiento reiterado podría determinar la modificación de las medidas acordadas según el artículo 776 LEC. Interesa que para el caso de que se estime el recurso, el cambio de guarda y custodia debía ser progresivo y subsidiariamente interesa que el régimen de visitas se articule a través del punto de encuentro, salvo el día intersemanal que se hará la recogida y restitución en el colegio.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal del Ministerio Fiscal que interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.-Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso se ha de traer a colación la STS de 27 de junio de 2011 , que recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Pues bien, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, debemos señalar que, tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho- función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata, en definitiva, de facilitar que el progenitor mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia.

De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

Las visitas se fijan para facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, en atención fundamentalmente, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, y la ampliación del régimen de visitas según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida a la madre.

Las razones en las que se basa el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación.

Mantenimiento que además viene positivamente informada como beneficiosa por el Equipo Técnico en el informe psicosocial, que necesariamente puede intervenir en procesos como este por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ).

El desapego de los menores con el progenitor no custodio es evidente, dado el tiempo transcurrido sin verlo, debiendo en todo caso favorecerse la relación entre los menores y sus progenitores.

El punto de encuentro familiar se articula para supuestos excepcionales por lo que no puede estimarse ni la pretensión principal ni subsidiaria planteada en el recurso por el apelante, y en consecuencia debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia , con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

La desestimación del recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada en 13-2-19 por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , con expresa condena en costas a a la recurrente.

De existir deposito dese al mismo el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 307/19 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,