Sentencia CIVIL Nº 504/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 633/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00504/2019

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

JS

N.I.G.27016 41 1 2017 0000229

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000633 /2018

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000210 /2017

Recurrente: Severiano

Procurador: EUGENIO GOMEZ COUCEIRO

Abogado: JOSE LOPEZ FERNANDEZ

Recurrido: Fructuoso, Vanesa

Procurador: ESPERANZA RODRIGUEZ BRAGE, ESPERANZA RODRIGUEZ BRAGE

Abogado: ISABEL MOLANO MATEOS, ISABEL MOLANO MATEOS

S E N T E N C I A Nº 504/2019

Magistrados: Iltmos. Sres.

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000210 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1de CHANTADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000633 /2018, en los que aparece como parte apelante, D. Severiano, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EUGENIO GOMEZ COUCEIRO, asistido por el Abogado Sr. JOSE LOPEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, D. Fructuoso, y Dª. Vanesa, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ESPERANZA RODRIGUEZ BRAGE, asistido por el Abogado Sra. ISABEL MOLANO MATEOS, sobre servidumbre, siendo ponente la Magistrada suplente, la Iltma. Sra. Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez Couceiro, en nombre y representación de don Severiano: 1.- Debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a los demandados don Fructuoso y doña Vanesa de los pedimentos deducidos en su contra, por la existencia de resolución firme dictada en los autos de Juicio Ordinario número 617/08, sustanciados ante este mismo órgano judicial, sobre objeto idéntico REMITIENDO las actuaciones al archivo definitivo. 2.- Todo ello con imposición de costas a la parte actora'; que ha sido recurrido por la parte Severiano, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 23 de septiembre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución jurídica en todo lo que no se oponga a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Es objeto del presente litigio, la acción negatoria de servidumbre de acueducto ejercitada por la representación procesal de D. Severiano contra D. Fructuoso y su cónyuge Dña. Vanesa. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la concurrencia de la excepción de cosa juzgada y la actuación en fraude de ley del demandante.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda y contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la parte actora.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto se fundamenta en los siguientes motivos:

1) Infracción del artículo 421 de la LEC, pues de conformidad con el mismo, en caso de estimar la excepción de cosa juzgada, la resolución a adoptar sería un auto de sobreseimiento.

2) Infracción del artículo 222 de la LEC y concordantes, y de la doctrina y jurisprudencia en aplicación de la excepción de cosa juzgada.

Considera esta Sala, vista la documental aportada, que yerra la juzgadora de instancia al estimar la excepción de cosa juzgada, pues el procedimiento ordinario nº 617/2008 que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia de Chantada, a instancias de D. Fructuoso, tenía como parte demandada a Dña. Inmaculada, y como cuestión controvertida la existencia o inexistencia de una servidumbre de acueducto donde la finca dominante era la nº NUM000, propiedad de la demandada y la finca sirviente la nº NUM001, propiedad del actor. Tras el fallecimiento de Dña. Inmaculada, en junio de 2009, le sucede procesalmente su hijo, D. Severiano. En dicho procedimiento se dictó sentencia por esta Audiencia Provincial de Lugo en fecha de 17 de junio de 2010, en cuyo fallo se declaraba la existencia de un derecho real de reconocimiento de gravamen y restitución del goce pacífico de servidumbre a favor de la finca cuya titularidad ostenta el actor, en virtud de la cual la finca NUM001 ostenta el derecho de paso de agua para el riego, sentencia que devino firme. Sin embargo, con la demanda actual, una acción negatoria de servidumbre de acueducto, interpuesta por D. Severiano, se busca declarar que la finca nº NUM002, propiedad del demandante, no debe servidumbre de acueducto a favor de la finca nº NUM001 propiedad de los demandados D. Fructuoso y Dña. Vanesa.

Si bien D. Severiano, fue parte en el anterior proceso, lo hizo en condición de heredero o causahabiente de su madre, a quien pertenecía la finca NUM000. No participó como parte y titular de la finca NUM002, sobre la que ahora se discute la existencia de una servidumbre de acueducto a favor de la finca NUM001. No se da la concurrencia de partes, objeto y causa requeridas para poder estimar la excepción de cosa juzgada.

Ahora bien, lo que sí podemos es apreciar el efecto positivo o prejudicial de la sentencia anterior firme, que condiciona la resolución de sentencias posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria, pues para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al mismo tiempo.

En este sentido cabe citar la STS 316/2019 de 4 de junio que afirma: 'El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre, establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

'El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, Rc. n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, Rc. n.º 1073/2001 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007, Rc. 2069/2000). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, Rc. n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero).

Así se reitera en la sentencia de 11 de octubre de 2013 Esto es, con la cosa juzgada en su vertiente positiva se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro y para ello no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exige que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos. Basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante o prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

Como afirma la doctrina no se trata solo de no desconocer lo resuelto por un órgano judicial en otro supuesto en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también de no eludir lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada. Se trataría de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla ( STS 3231/2016 de 18 de julio de 2019).

En relación al caso que nos ocupa, tras numerosos retrasos en la ejecución de la sentencia de la A.P.LU de 17 de junio de 2010, motivados por las continuas oposiciones al cumplimiento por parte del ejecutado, D. Severiano, se nombra a un perito para que trace el recorrido y las actuaciones a realizar para proceder a la restitución de la servidumbre de acueducto a favor de la finca (nº NUM001) cuya titularidad ostenta el Sr. Fructuoso. En el informe realizado por el ingeniero técnico forestal Sr. Pablo Jesús, en junio de 2013, se recoge lo siguiente:

'Situación actual: a parcela identificada co nº NUM001 da Concentración Parcelaria da Parroquia de DIRECCION000 era una parcela de regadío, con dereito de rego os xoves, domingos e luns de cada semana, todo o día, como así o manifesta a escritura de propiedade. O regato Puza da Lama abastecía o rego de esta finca a través dunha bifuración de este regato ó seu paso pola parcela nº NUM000 da mesma concentración, propiedade dos herdeiros de dona Diana. Na parcela nº NUM000 anulouse a bifurcación do regato Puza da Lama que abastecía de auga a parcela nº NUM001 e así segue.

Estudio en campo: O pasado 24 de maio, acércome a estudiar no campo a situación do rego da parcela nº NUM001 antes mencionada e das posibilidades do seu rego natural. Para a realización de este estudio axúdome de unha Estación Total para comprobar as cotas do terreo. Obténense os seguintes resultados: a lámina superior de auga do regato Puza da Lama introdúcese na parcela nº NUM000 polo oeste con unha cota de + 4,03 metros sobre o nivel da parcela nº NUM001. A cota do tubo situado na parcela nº NUM002 que con anterioridade transportaba a auga cara a parcela nº NUM001, ten una cota de + 0,55 metros sobre o nivel da parcela nº NUM001. Tomouse como cota 0 a saída do tubo de formigón na parcela nº NUM001.

Conclusións: o regato Puza da Lama introdúcese na parcela nº NUM000 con unha cota de + 4,03 metros e debe chegar ó tubo de formigón da parcela NUM002, que cruza a pista, con unha cota de + 0,55 metros. Represéntase en plano anexo, onde se aprecia claramente que, o propietario da parcela nº NUM000 non ten dificultade ningunha de restituir de forma natural o aporte de auga que rega a parcela NUM001 facendo un rego, simplemente, este rego terá que partir de un punto do regato Puza da Lama que teña cota suficiente'.

Es la afectación de la finca nº NUM002 propiedad de D. Severiano lo que suscita la demanda objeto de este litigio. Sin embargo, dicha afectación ya aparece comentada, aunque no se aluda directamente a la finca nº NUM002, en la sentencia de A.P. LU de 17 de junio de 2010, en su Fundamento de Derecho Primero donde se establece: 'Tanto de la declaración de la parte como de los testigos de edad avanzada y conocedores de la situación se llega a la conclusión de que en la finca de la demandada existía un riego que sería para regar la finca de abajo e iba al lavadero público y que la empresa de concentración puso unos tubos en la pista a la altura de la finca del Sr. Severiano, hijo de la demandada y que se puso porque existía agua y esta discurría por un cauce natural a la parcela del actor por la cabeza de la misma. Parece pues, que esté acreditado que desde hace muchos años tal riego existía y la finca del actor se beneficiaba del mismo y según el perito Sr. Pablo Jesús se aprecia en la finca de la demandada movimientos de tierras que obstruyeron el cauce natural de las aguas e incluso la perito de la parte demandada Sra. María Rosa reconoce la existencia del regato que regaría diversas fincas siendo todos ellos beneficiarios del mismo incluida la de las partes de este procedimiento. La existencia de tubos corrobora tal hecho'.

De lo expuesto parece que en un principio, en la finca nº NUM000 propiedad de D. Diana, existía un riego que se utilizaba para regar la finca nº NUM001 propiedad del D. Fructuoso y llegaba también al lavadero público. Esto ocurría con anterioridad al proceso de concentración parcelaria acaecido en el año 2007. Para mantener dicho riego, parece que la empresa de concentración colocó unos tubos en la pista a la altura de la finca propiedad del Sr. Severiano, finca que es la nº NUM002. Tanto el perito contratado por el Sr. Fructuoso, D. Pablo Jesús, como la perito contratada por el Sr. Severiano, Dña. María Rosa, constatan la existencia de dos tubos a la altura de la finca nº NUM002, uno que lleva el agua del regato de Puza da Lama a la fuente o lavadero público y otro, que según el Sr. Pablo Jesús sale de la finca NUM002, cruza la carretera, y cuya finalidad sería llevar el agua hasta la finca nº NUM001; y según la Sra. María Rosa, no se sabe muy bien porque se puso. Declara esta última que en el plano de concentración parcelaria que incorporaba en su primer informe (en el procedimiento 617/2008) ya se ve marcado el tubo, pero no viene una continuidad de aguas ni de la parcela NUM002 ni en la NUM000, sin embargo el otro tubo, en el mencionado plano, se ve que es continuo, que lleva las aguas del regato Puza da Lama hasta la fuente; lo único que aparece reflejado en el plano 'es como unas aguas por la parte norte de la parcela NUM001, pero que pueden ser aguas para drenar toda esta zona, los vecinos dicen que se encharca y que corren las aguas mucho' y que 'puede que ese tubo reparta las aguas para la zona que está más baja'.

Por otro lado, la Sra. María Rosa reconoce que la propietaria de la finca nº NUM000 (D. Diana) le comentó que 'antes de la realización de las obras de la concentración parcelaria, del regato Puza da Lama salía una bifurcación en dirección N-E que pasaba por la parcela NUM002 propiedad del Sr. Severiano y de ahí cruzaba la pista y discurría por varias fincas vecinas, siendo objeto todas ellas, incluida la de la peticionaria de este informe, de riego por parte de las aguas derivadas de la citada bifurcación'.

Por todo lo dicho hasta ahora, entendemos que si la empresa encargada de realizar la concentración parcelaria, puso dos tubos, ambos tenían que tener una finalidad, lo que también parece que tenía claro esta Sala cuando dictó la sentencia en el año 2010, pues en ella ya se concluía que 'en la finca de la demandada existía un riego que servía para regar la finca de abajo e iba al lavadero público, y que la empresa de concentración puso unos tubos en la pista, a la altura de la finca del Sr. Severiano, hijo de la demandada, y que se puso porque existía agua y esta discurría por un cauce natural a la parcela del actor por la cabeza de la misma'. El riego existía y la colocación de los tubos lo corrobora. Y he aquí un hecho fundamental, el Sr. Severiano consistió tácitamente, pues no consta su oposición, la colocación de esos tubos, por lo que ahora ha de admitir las actuaciones necesarias para la restitución del goce pacífico de servidumbre de acueducto a favor de la finca titularidad de D. Fructuoso y su esposa, aunque para ello resulte afectada su finca, la nº NUM002.

En conclusión, ha de entenderse que la finca nº NUM002, propiedad de D. Severiano, está gravada con un derecho real de paso de servidumbre de acueducto a favor de la finca nº NUM001, tanto por el efecto positivo o prejudicial de la sentencia de la A.P.LU de 17 de junio de 2010, como por el consentimiento tácito que prestó el Sr. Severiano a la misma, con su falta de oposición a la colocación de los tubos a la altura de su finca, uno de los cuales ha de servir para hacer llegar el agua para el riego a la finca de los demandados.

TERCERO.- En materia de costas procesales, dada la desestimación del recurso articulado, y de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 LEC, procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severiano contra la sentencia dictada en fecha de 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Chantada.

Se condena en costas de la alzada a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.