Sentencia CIVIL Nº 504/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1183/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0052146
Recurso de Apelación 1183/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 264/2017
APELANTE: Dña. Vicenta
PROCURADORA: Dña. VICTORIA CARLOTA TERCEÑO JIMÉNEZ
APELADO: D. Justo
PROCURADOR: D. ALFREDO GIL ALEGRE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 4 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el cardinal 264/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
85 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Vicenta , representada por la Procuradora doña Victoria Carlota Terceño
Jiménez.
De la otra, como apelado, don Justo , representado por el Procurador don Alfredo Gil Alegre.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Justo , representada por el Procurador D. Alfredo Gil Alegre contra Dª Vicenta representada por la Procuradora Dª. Victoria Carlota Terceño Jimenez se acuerda sin pronunciamiento en costas modificar las medidas acordadas en sentencia de relaciones paterno-filiales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 21 de Junio de 2007 , parcialmente modificada por sentencia del mismo juzgado de 15 de octubre de 2015 en los extremos siguientes: 1.-. La guarda y custodia del hijo común se atribuye a D. Justo con patria potestad compartida.

Se acuerda la derivación de Dª Vicenta y D Justo al DIRECCION000 más cercano al domicilio del menor que deberá emitir informes trimestrales sobre la evolución de la intervención a cuyo fin líbrese oficio.

2.-.Se Fija como régimen de visitas y comunicación del menor con su progenitora Dª Vicenta los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21,00 horas .

Vacaciones: a) Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitades correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores que corresponderá la elección de los años impares al padre y de los años pares a la madre. Los periodos vacacionales de Navidad se establecen son: .- Del 24 de diciembre al 31 de diciembre.

.- Del 31 de diciembre al 6 de enero.

La madre entregará al menor en el domicilio del padre a las 13 horas, y lo recogerá el día de entrega a las 21 horas en el mismo domicilio.

b) Las vacaciones de Semana Santa se disfrutará en dos periodos. El primero desde el día de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y el segundo desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de resurrección. Eligiendo periodo vacacional en los años impares el padre y en los años pares la madre.

c) Vacaciones de verano se establecerán los siguientes periodos: .- Primer periodo desde el día de las vacaciones escolares hasta el día 1 de julio lo pasará con la madre los años pares y con el padre los impares.

.- Los 10 días de septiembre hasta empezar el colegio lo pasará con su padre los años pares y con su madre los impares.

.- El mes de julio lo disfrutará con su padre los años pares y con su madre los impares .- El mes de agosto lo disfrutará con el padre los años impares y con la madre los pares.

.- Si concedieran las vacaciones de los padres pasará 15 días de cada mes estival con un progenitor eligiendo el padre en años pares y la madre en los años impares.

3-Se fija como pensión de alimentos a cargo de la madre la cantidad de 350 euros, pagaderos en los cinco primeros días del cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que el padre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual y los gastos extraordinarios por mitad'.

Con fecha 6 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por D./Dña. Vicenta de aclarar el /la Sentenciadictado/a en el presente procedimiento con fecha 18/01/2018, en el sentido de que : se incluye en el Fallo de la misma el siguiente párrafo: 'Visita a favor de la madre Vicenta las tardes de los miércoles de 19,00 horas a 21,00 horas, momento en el que el menor será integrado al hogar paterno'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Vicenta , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Justo y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Vicenta , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 enero de 2018 , y Auto de aclaración de 6 de abril de 2018 , que estima la demanda de modificación de medidas, y atribuye la custodia del menor al padre fijando el régimen de visitas de la madre, en caso de desacuerdo, y la contribución de la madre a los gastos del menor, sin hacer especial pronunciamiento en la condena en costas.

En el recurso se alega como motivos primero, error en la valoración de la prueba y vulneración del interés del menor, en relación con la custodia acordada; segundo, error en la valoración de la prueba en la pensión fijada a la madre. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se dicte sentencia de conformidad con el suplico del escrito de contestación a la demanda, que en lo sustancial solicitaba la guarda y custodia del hijo menor a la madre, un régimen de isitas y vacaciones con el padre y una pensión de alimentos de 350 € con cargo al padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, alegando que la sentencia de divorcio fue de mutuo acuerdo de las partes, y que no se acredita ninguna variación sustancial de las circunstancias que justifiquen una modificación de las medidas, solicitando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia. En la vista celebrada en segunda instancia, solicita la desestimación del recurso, y el reparto por quincenas de los meses de julio y agosto.

Conferido traslado a la contraparte como cuestión previa se solicita la inadmisión del recurso, contesta a las alegaciones realizadas en los motivos del recurso y se opone al recurso e interesa su desestimación.



SEGUNDO.- Cuestión previa.

La parte recurrida solicitaba la inadmisión del recurso, por no constar con claridad las peticiones en el recurso de apelación; no obstante la formula genérica utilizada, ciertamente no es la correcta, pero de la lectura del recurso se puede deducir los motivos y los pronunciamientos impugnados, por lo que a fin de no causar a la parte indefensión procede su admisión.



TERCERO .- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



CUARTO. Error en la valoración de la prueba en relación con la custodia del menor Se insiste por la parte recurrente, sucintamente, en el primer motivo 1º respecto al proyecto paterno, en que hay una deficiente atención al menor por el padre, 1) en sus necesidades educativas y afectivas, que el menor ha sido objeto de acoso escolar en el colegio DIRECCION001 en DIRECCION002 ; en las necesidades materiales, llegando el padre adeudar al colegio 6.215,40 €; ha cambiado de residencia en cuatro ocasiones; que el menor tiene miedo reverencial al padre; 2º el proyecto materno, que no es cierto que no esté definido ni pendiente de numerosos cambios, 1)que el menor podría volver al colegio donde estudio anteriormente DIRECCION003 , bilingüe; 2) es un entorno conocido por el menor; 3) tiene arraigo y apoyo familia extensa; 4) la madre cuenta con medios económicos y hogar para atender al menor.

Los motivos del recurso deben decaer, examinadas las actuaciones, se aprecia que las partes, de mutuo acuerdo pactaron las medidas de relaciones paterno filiales en el convenio regulador de 17-11-2014, aprobado por sentencia de 15-10-2005 , de 13 años en la actualidad, en los autos nº 747/2014, acordaban, entre otras medidas, una custodia compartida del menor Evelio , nacido el NUM000 -2015, de por cursos escolares de septiembre a junio de cada año, el curso 2014/2015 lo iniciaba el menor con el padre; al tiempo de la demanda del padre, presentada en marzo de 2017, que pedía la custodia del hijo menor, la madre nunca había tenido al menor con ella en el curso 2015/2016, ni consta que hubiera solicitado la ejecución en el Juzgado, permaneciendo el menor con la guarda del padre, y con visitas a la madre; pese a ello la madre se opuso a la demanda. En la pericial psicológica obrante en autos, a los folios 133 a 144, se pone de manifiesto como el menor convive con el padre desde 2013, que manifiesta buena vinculación con ambos, es consciente de que han empeorado la fluidez de las comunicaciones, y la flexibilidad de las visitas; los dos progenitores tienen adecuada capacidad para el cuidado responsable y afectivo del menor; el menor se muestra contenido en sus manifestaciones y cuidando la imagen paterna y materna, tiene un buen nivel de adaptación, y de vinculación, se siente bien cuidado con ambas figuras y desea un régimen de visitas más amplio con la madre; concluye el Informe manifestando que el proyecto paterno garantiza menos cambios para el menor, la continuidad en la organización actual, frente al proyecto materno poco definido y pendiente de numerosos cambios como son de colegio, lugar de domicilio, así como la unidad de convivencia, no planteando cambios a corto plazo, sino que sería para el curso siguiente. Aconseja una régimen de estancias con la madre lo más amplio posible.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado la vista se considera se debe de confirmar la custodia al padre, aunque con un régimen más amplio que el fijado en sentencia y Auto de aclaración, de visitas y estancias con la madre, y ello porque las alegaciones del motivo del recurso no desvirtúan la prueba obrante, en la que es determinante los anteriores hechos, en especial que la madre no solicito estar con el menor cuando le correspondía, seguramente por algún motivo, incluso al tiempo de la pericial se lo proponía a más largo plazo; la realidad es que el menor lleva desde 2013, con su padre, quien ha tendido bien al menor en todas las facetas y necesidades de su vida. Todo ello por considerarlo lo más aconsejable en interés del menor en este caso concreto, a tenor del art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia no se trata solo de un principio general sino que se ha de saber concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto; la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, 21 julio ; 641/2011, 27 de septiembre ; 167/2015 18 marzo ; de 11-4-2018 , 18-4-2018 , 25-4-2018 , entre otras de los últimos años) como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales.

El motivo del recurso se estima en parte, se confirma la custodia del padre, y deberán de propiciar ambos progenitores un mayor régimen de estancias y visitas con la madre, conocedores de la distancia entre sus domicilios.



QUINTO. - Error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos fijada.

Es cierto, como reitera la jurisprudencia que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC , que se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y constituye una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Entendemos por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Se alega por la parte recurrente la insuficiencia de sus ingresos para abonar la pensión de alimento de 350€ y cuando solo se venían abonando 100 € al mes, y ella ante la deuda del padre con el colegio ha abonado los gastos de comedor del menor. A ello hay que añadir, tras analizar toda la prueba obrante la escasez de prueba de los ingresos del padre, la falta de fundamentación de la elevación de la cuantía de la pensión de la que existía anteriormente y que se mantiene en el Auto de Medidas Provisionales y la fijada en la sentencia, con la escasa motivación y alegando que ambos progenitores pedían en sus escritos 350 €.

El Ministerio Fiscal interesa la aportación de la misma cantidad de cada progenitor de 150 € y la mitad de los gastos extraordinarios. La contraparte se opone a esta reducción, y la sentencia valorándolas circunstancias que concurren fija la aportación del padre en 150€ y el abono al 50% de los gastos extraordinarios.

Del conjunto de la prueba practicada resulta acreditado que la madre obtiene unos ingresos por su contrato en Radio Cadena TOP SL entre 1.300 y 1.700 € netos mensuales, del padre solo sabemos que manifestó ser representante de una empresa de productos cosméticos, desconociendo más datos, hasta la presentación de esta demanda por el pacto contenido en el Convenio regulador aprobado en sentencia, la madre abonaba 100 € al mes y el comedor del colegio, el colegio escogido por el padre tiene un coste mensual de 285 €, consta que el padre llego a tener una deuda relevante con el centro escolar, desconociendo otras circunstancias. La proporcionalidad que exige el art. 146 CC se ha de fijar teniendo en consideración los ingresos de cada uno de los progenitores, no solo los de la madre; el padre abona un alquiler y la madre una hipoteca por el uso de la vivienda respectiva. En el presente supuesto, valorada toda la prueba obrante, esta Sala considera que en el presente supuesto tras valorar los ingresos y nivel de oportunidades de obtenerlos de cada progenitor, la contribución de la madre a los alimentos del hijo menor, se debe de fijar una pensión de 200 € desde la presente resolución, que se considera proporcionalidad de la cuantía a la prueba acreditada, y respetuosa con lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar el padre y la madre, como en este caso la atención y cuidado también de cada uno de sus padres, procede la revocación de la pensión alimenticia fijada, estimando el motivo el recurso.



SEXTO.- Costas Estimando en parte el recurso formulado por la representación de don Ruperto , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de doña Vicenta , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 264/2017, entre dicha litigante y don Justo , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos: 1º Se fijan dos tardes en semana, en que el menor estará con su madre, a falta de otro acuerdo de los padres los martes y jueves, desde la salida del colegio a las 21h.

2º El fin de semana se unirá a los días festivos que coincidan o con los puentes, cuando sea posible.

3º La pensión alimenticia que la madre deberá de abonar para el hijo menor se fija en 200 € desde la presente resolución, en las mismas condiciones y términos que los fijados en la sentencia.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

Sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1183 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe