Sentencia CIVIL Nº 504/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 411/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00504/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36039 41 1 2018 0000874
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000245 /2018
Recurrente: Virgilio
Procurador: MARIA DEL CARMEN SOMOZA GONZALEZ
Abogado: PATRICIA HORTENSIA IGLESIAS FERNANDEZ
Recurrido: Otilia
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: PATRICIA SABORIDO FROJAN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 504/19
En PONTEVEDRA, a 23 de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 245 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O
PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 411 /2019, en los que

aparece como parte apelante-demandante, Virgilio , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA DEL CARMEN SOMOZA GONZALEZ, asistido por el Abogado Dª. PATRICIA HORTENSIA
IGLESIAS FERNANDEZ, y como parte apelada-demandada, Otilia , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, asistida por el Abogado Dª. PATRICIA
SABORIDO FROJAN , y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de O Porriño, con fecha 4 de febrero de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por D. Virgilio frente a DÑA. Otilia y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por DÑA. Otilia frente a D. Virgilio , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los referidos cónyuges (contraído el 22/01/1978 e inscrito en el Registro Civil de Gondomar al Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección 2ª) con todos los efectos legales, con revocación de los poderes que los cónyuges se hubieran otorgado, acordando como medidas definitivas que deben regir el mismo las siguientes: -se atribuye a la esposa el uso y disfrute en exclusiva de la vivienda ganancial sita en Bayona; y la casa ganancial sita en Pontellas-Porriño, al esposo, en tanto en cuanto no se proceda a liquidar la sociedad de gananciales.

-se fija una pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de Dª Otilia por importe de 1.000 € mensuales, pensión que se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Código Civil la sentencia una vez firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución comuníquese, con testimonio de la misma, al Registro Civil de GONDOMAR a los efectos legales oportunos.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandante, Virgilio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción.

1. El proceso trae causa de la demanda de divorcio formulada por D. Virgilio , y de la pretensión reconvencional formulada por la esposa, Doña Otilia , que introdujo las dos cuestiones que permanecen en discusión en esta alzada, atinentes al reconocimiento en favor de la esposa de una pensión compensatoria, y en la atribución del uso y disfrute de uno de los inmuebles gananciales. Los dos hijos del matrimonio son mayores de edad e independientes económicamente.

La sentencia de primera instancia.

2. La sentencia estimó la pretensión constitutiva de divorcio y estimó parcialmente las dos peticiones formuladas por la representación de la esposa. La sentencia aprecia en detalle la situación de hecho de los litigantes en relación con los bienes que integran el patrimonio familiar; se trata de tres viviendas sitas en Galicia (la que constituyó domicilio familiar está situada en Pontellas; en Bayona se ubica la que la familia utilizaba como segunda residencia para períodos de vacaciones, y la tercera está habitada por uno de los hijos del matrimonio), además de dos viviendas ubicadas en Alicante (se admite como hecho consentido que se encuentran alquiladas), y de tres bajos. La sentencia rechaza la alegación del esposo sobre el hecho de que su residencia se ubica en la vivienda de Bayona, y considera probado que su domicilio habitual se encuentra en Alicante; la sentencia rechaza también el argumento del esposo sobre la posibilidad de que la esposa pase a ocupar un inmueble de su exclusiva propiedad, adquirido por herencia, y estima la pretensión de la atribución del domicilio de Bayona a la demandada-reconviniente, atribuyendo al esposo el domicilio familiar de Pontellas, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad ganancial.

3. En relación con la pensión compensatoria, la sentencia declara probado que los esposos contrajeron matrimonio en 1978, y que se trasladaron a Suiza, donde la esposa realizó diversos trabajos relacionados con el ramo de la limpieza. En 1992, la esposa regresó a España, asumiendo en exclusiva el cuidado de los dos hijos, mientras el esposo permaneció en Suiza; continua la sentencia relatando la situación patrimonial de los cónyuges litigantes a partir de sus declaraciones, vertidas en el acto del juicio. La sentencia sostiene que el matrimonio disfrutaba de un alto nivel de vida, y que las empresas de construcción y promoción que generaban los ingresos de la unidad familiar continúan administradas por el esposo, mientras que la demandada carece de otros ingresos que los derivados del alquiler de uno de los bajos comerciales propiedad de la sociedad ganancial (por la suma de 500 euros al mes); la sentencia considera hecho relevante que el esposo voluntariamente abonara a la esposa en concepto de pensión la suma mensual de 500 euros durante cinco meses (enero-mayo de 2016) y, partiendo de la base de que el matrimonio duró 38 años, la edad de la esposa (64) y su bajo nivel de estudios, así como del hecho de la capacidad económica del esposo (que le permite hacer frente a la administración y gestión de todo el patrimonio inmobiliario), fija la pensión compensatoria en la cantidad de 1.000 euros mensuales.

Recurso presentado por la representación de D. Virgilio .

4. El recurso impugna ambos pronunciamientos. En relación con la atribución de la vivienda de Baiona, el recurso invoca la doctrina de los actos propios como fundamento de la afirmación de que la esposa, tras la ruptura matrimonial, pasó a residir voluntariamente en la vivienda familiar sita en Pontelles, mientras que el esposo lo hizo en Baiona, permaneciendo esta situación hasta el inicio del litigio. Seguidamente el recurso argumenta que la estancia del recurrente en Alicante es meramente coyuntural y que la esposa no invoca razón suficiente para residir en Baiona.

5. En relación con la pensión de alimentos, el recurso sostiene la inexistencia de desequilibrio económico como fundamento del reconocimiento del derecho a la pensión. El recurso hace ver la falta de ingresos económicos por parte del esposo, al margen de la pensión por jubilación de 3.000 euros, mientras que la esposa percibe la totalidad de las rentas que producen los inmuebles de la familia, y apenas genera gastos.

Valoración de la Sala. Pensión compensatoria.

6. La institución de la pensión compensatoria tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma.

7. En la determinación de su importe, habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que a modo ejemplificativo enumera el art. 97 del Código Civil, que constituyen criterios necesarios tanto para decidir sobre su procedencia como para resolver sobre su duración y cuantía. La finalidad de la pensión estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. Como viene repitiendo la jurisprudencia, no se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni tiene como fin equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio.

8. La STS de 9 de febrero de 2010 reitera como doctrina jurisprudencial de la Sala Primera que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial (vid. STS 3.10.08); se añadía también que para la determinación de la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria no era necesaria la prueba de la necesidad del cónyuge acreedor ( STS 17.10 y 21.11.08 y 10.3.09), por la razón de que la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos.

La más reciente STS 10.11.2016 recuerda la doctrina de la Sala para su fijación, y los criterios determinantes para la determinación de su extensión y cuantía. La pensión no tiene como fin perpetuar la situación económica del matrimonio tras la ruptura, sino reequilibrar una situación injusta cuando el divorcio sitúa a uno de los esposos en posición de desigualdad tanto laboral como económica, en relación con la situación que ostentaría de no haber mediado el vínculo matrimonial.

9. Desde esta perspectiva de interpretación, en atención a las concretas circunstancias del caso, consideramos procedente el reconocimiento del derecho a la pensión, en línea con lo que razona la sentencia.

Aceptamos como hecho relevante, indicador de un inicial reconocimiento de la existencia del presupuesto base de la situación de desequilibrio, la circunstancia de que el esposo, durante cinco meses en 2016, abonara una suma mensual por tal concepto (no se ha contradicho tal afirmación). Pero al margen de tal dato de hecho, consideramos que las circunstancias del caso justifican el reconocimiento del derecho, pues el divorcio produjo una evidente situación de desequilibrio entre la situación del esposo y la de la esposa. En una situación de incertidumbre probatoria, no podemos afirmar como hecho cierto que las empresas que venían generando los ingresos que dieron base a la adquisición del patrimonio de la pareja, y que continúa administrando en exclusiva el esposo, se encuentren en la actualidad quebradas; esta afirmación, de prueba relativamente sencilla, carece por completo de soporte probatorio.

10. La esposa carece de otros ingresos que los reconocidos de 500 euros por el alquiler de uno de los bajos. No se ha probado que la esposa perciba periódicamente otros ingresos. Es también hecho probado que no cuenta con ningún domicilio en exclusiva, pues la alegación relativa a que había heredado un inmueble se concretó en la titularidad de la mitad de la nuda propiedad de una vivienda en la que habita uno de sus hermanos. Consta también como hecho consentido que la esposa viene abonando la cuota de autónomos (237 euros mensuales) y, sobre todo, es hecho probado que el matrimonio ha durado 38 años, que fue la esposa la que se dedicó predominantemente al cuidado de los hijos, y que la edad y formación de la esposa la sitúan ante la práctica imposibilidad de obtener un trabajo remunerado.

11. La duración del matrimonio, la edad de la recurrente, y la dedicación pasada de manera preferente a la atención de los hijos y del hogar, son circunstancias que deben ser tomadas en consideración a estos efectos. La diferencia de ingresos, que la sentencia declara probada sin contradicción, resulta también un dato relevante para concluir que la disolución del matrimonio coloca a la recurrente en peor situación económica en comparación con la situación habida durante la vigencia del vínculo conyugal, y consideramos igualmente que la suma de 1.000 euros mensuales resulta ponderada para las magnitudes económicas de los litigantes, considerando las circunstancias previstas en el art. 97 del código sustantivo. Del mismo modo, atendida la edad y circunstancias de la demandante, no procede la fijación de límite temporal de devengo de la pensión compensatoria. Se desestima el motivo de recurso.

12. En relación con la atribución domiciliaria, solemos recordar, en interpretación del art. 96 del Código Civil, la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, según la cual '...

la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del Código Civil que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', debiéndose atender al interés más necesitado de protección para otorgar la atribución de la vivienda familiar, y debiéndose establecer con carácter general un límite temporal para dicho uso, (vid. SSTS 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y la de 12/02/2014 (rec 382/2912) 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016), con el razonamiento de que '...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

13. Por tanto, no habiendo hijos menores, debe justificarse el interés más necesitado de protección. Que la esposa precisa de uno de los inmuebles titularidad de la pareja resulta hecho consentido, y que su derecho aparece en la actualidad satisfecho con la ocupación del inmueble que constituyó el hogar familiar, sito en Pontelles, es también hecho admitido por ambas partes. La cuestión radica en determinar si debe variarse esta situación de hecho y estimarse la pretensión de la demandada de que se le asigne en exclusiva el uso del inmueble de Baiona. Sobre tal cuestión la sala discrepa de la resolución de primer grado. Entendemos que la sentencia, si bien se miran las cosas, se limita a rechazar el hecho de que el esposo habite dicha vivienda, declarando como probada su residencia en Alicante. Partiendo de tal afirmación, la sentencia atribuye la sentencia de Baiona sin otro razonamiento que las manifestaciones de la reconviniente; parece asumirse una situación de hecho en la que la atribución en exclusiva de uno u otro de los inmuebles resulta irrelevante, o en todo caso, no perjudicial para el esposo. Las razones que ofrecía la reconvención se basaban en el deseo de la esposa de fijar su residencia en Baiona porque en tal localidad se encontrarían sus familiares, mientras que en Pontelles, donde se ubica la vivenda que fue domicilio familiar, habitan en las proximidades su anterior familia política. Consideramos que tal argumento carece del peso suficiente para justificar una concreta atribución domiciliaria. Por tanto, partimos del hecho de que la atribución de una u otra vivienda resulta controvertida, y sobre tal dato comprobamos como las alegaciones de uno y otro litigante carecen del menor soporte probatorio (residencia con el resto de miembros de las respectivas familias, ocupación habitual por el esposo, domicilio de éste en Alicante). En suma, no entendemos justificada la presencia de un interés que altere el statu quo hasta ahora existente, cuando desde que el esposo abandonó el domicilio la esposa ha residido en Pontelles. Ambos esposos invocan similares razones, sin que ninguna de ellas tenga peso suficiente para justificar la pretensión.

La esposa cuenta con sus necesidades de vivienda suficientemente cubiertas. Se opera fuera del ámbito del art. 96 del código sustantivo, que se basa en la presencia de un interés superior digno de protección, no en la mera conveniencia, por lo que consideramos que las pretensiones sobre la atribución domiciliaria o sobre la disposición de los inmuebles que integran el activo ganancial deberán hacerse valer en el correspondiente procedimiento de disolución y liquidación de dicho régimen (que en todo caso debería determinar el fin de la atribución domiciliaria que se pretende). A la misma conclusión llegamos si consideramos que la vivienda de Baiona nunca constituyó el domicilio familiar, razón por la que en el procedimiento de divorcio no puede atribuirse su uso exclusivo a ninguno de los litigantes ( STS 3.3.16). Se estima parcialmente el recurso.

14. La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe pronunciamiento respecto del pago de las costas de la alzada.

15. Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de DON Virgilio , contra la sentencia dictada en los autos de registrados bajo el número 411/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño , y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la atribución de la vivienda ganancial sita en Baiona. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.