Sentencia CIVIL Nº 504/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1262/2018 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00504/2020
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
N.I.G. 06015 42 1 2017 0004147
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001262 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000678 /2017
Recurrente: Guadalupe
Procurador: ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ
Abogado: NICOLAS MARTIN ALONSO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA YOLANDA PALACIOS JIMENEZ
Abogado: IRENE FORTEA GORDO
S E N T E N C I A Nº 504/2020.
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO (PONENTE)
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En BADAJOZ, a seis de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000678 /2017, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de
BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001262 /2018, en los que
aparece como parte apelante, Dª Guadalupe , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA
ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. NICOLAS MARTIN ALONSO, y como parte apelada,
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA YOLANDA
PALACIOS JIMENEZ, asistido por la Abogada Dª IRENE FORTEA GORDO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, se dictó sentencia con fecha 05/06/2018, cuyo Fallo contiene el siguiente pronunciamiento: ' FALLO: Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña ANA ESTHER PALACIOS RODRÍGUEZ MARIA YOLANDA PALACIOS JIMÉNEZ, en nombre y representación de Doña Guadalupe , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Doña MARIA YOLANDA PALACIOS JIMÉNEZ, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos realizados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Apelante -Sra. Guadalupe - alega, como primer motivo de su recurso, vulneración de los artículos 82.1, 82.4, 89.2, 89.3 a) y c) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , sobre consideración como abusivas de la cláusula que repercute todos los gastos de la formalización del préstamo hipotecario al consumidor. Igualmente, considera que se vulneran el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 por confusión entre control de transparencia y control de contenido; según el apelante, la Sentencia incurre en el error de aplicar un control de transparencia, no de contenido, a la cláusula de repercusión de gastos, cuando tal cláusula es nula por desequilibrio que supone.

También dice el apelante que la repetida cláusula vulnera el Art. 82.2 II del Texto Refundido de la Ley de Consumidores, la relación con los artículos 316 y 319 de la L.E.C., sobre valoración de las pruebas documental y testifical, pues la propia Sentencia apelada reconoce que del examen de la prueba documental obrante en autos, no se deduce que hubiera existido negociación individualizada sobre esta concreta cláusula, aunque de la prueba testifical, según la misma Sentencia, sí parece desprenderse la existencia de esa negociación, aunque en realidad la prestataria lo único que admitió, en el interrogatorio, es que conocía la existencia de tal cláusula, lo que es diferente de haber negociado la cláusula, correspondiéndole la prueba de la existencia de esa negociación individualizada al profesional que sostiene que la cláusula sí fue negociada con el consumidor, debiendo acreditar los hitos de la negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de la cláusula que favorece la posición del profesional.

Finalmente, el apelante, en relación a la cláusula que obligaba a contratar un seguro de vida bajo la modalidad de prima única financiada. Dice el apelante que es una práctica no consentida expresamente por el prestatario.



SEGUNDO.- En la escritura pública de subrogación, novación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria, la fecha 27 de julio de 2016, se contempla, como cláusula Decimosexta, una estipulación que literalmente dice: 'GASTOS E IMPUESTOS. -Todos los gastos e impuestos que se originen con motivo de esta escritura de modificación de préstamo hipotecario, serán abonados por la parte prestataria'.

En la Sentencia hoy recurrida se deniega la petición de la demandante, de que se declare la nulidad de esa estipulación, por considerar que la demandante, en su interrogatorio, durante el juicio, manifestó que le habían informado del contenido y cláusulas del préstamo, teniendo conocimiento del contenido de la estipulación que le imponía el pago de los gastos; de ahí deduce el Juez 'a quo' que no es una cláusula abusiva, ni falta de transparencia, por cuanto fue negociada por las partes; sin embargo, el propio Juzgador, en el mismo fundamento de derecho Quinto, comienza reconociendo que la existencia de esa negociación individualizada no se ha acreditado en este caso concreto por la documental que obra en el procedimiento.

Pero frente a tales argumentos, procede señalar que, como dice la apelante, tener conocimiento de la existencia de una cláusula, con carácter previo a la firma de la escritura pública donde se inserta, no equivale a reconocer que la inserción y redacción del contenido de tal cláusula fue producto de una negociación individualizada entre el Banco y el cliente.

Como es sabido, (Art. 82.2 del T.R.L.G.D.C.U.) corresponde al profesional que sustenta la afirmación del carácter negociado de una cláusula que, en principio, sería desfavorable para el consumidor, acreditar que existió tal proceso negociador de manera individualizada, acreditando los hitos de esa negociación y explicación de las contrapartidas ofrecidas y aceptadas por el prestatario consumidor para justificar la admisión de una estipulación que beneficia al prestamista. Tal prueba no se ha logrado en estos autos, pues el mero reconocimiento del previo conocimiento de la existencia de la cláusula por el consumidor no equivale a cláusula negociada e incluida en el contrato, como consecuencia de esa negociación.

En conclusión, pues, debemos estar con el apelante cuando denuncia el carácter abusivo de esa estipulación cuando atribuye de manera genérica e indiscriminada a la prestataria todos los gastos e impuestos derivados de la operación recogida en la escritura pública de julio de 2016.



TERCERO.- Ahora bien, cosa diferente son las consecuencias económicas que cabe extraer de esa declaración de nulidad, toda vez que algunos de tales gastos y tributos sí corresponde abonarlos al prestatario.

En concreto, según el apelante la aplicación de la cláusula 16ª le ha supuesto la realización de los siguientes desembolsos: - 2.089 €. por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por la constitución de fianza.

- 961,17 €. por Impuesto de Actos Jurídicos Documentado - 1.000,84 €. por Aranceles del Notario - 390,65 €. por Aranceles del Registro de la Propiedad.

Pues bien, de todos esos gastos deben excluirse el I.A.D. por escritura de subrogación, novación y ampliación de hipoteca, pues la legislación específica sobre la materia atribuye, en exclusiva, el abono de tal impuesto al prestatario, sujeto pasivo del mismo. Así resulta de las muy recientes Sentencias de la Sala 1ª del T.S. Nº 44, 46, 47, 48 y 49, todas de 23 de enero de 2009, que ratifica lo que era doctrina reiterada y consolidada de la Sala 3ª del T.S.

También, las referidas Sentencias de la Sala 1ª reconocen que corresponde al Banco prestamista el abono de la totalidad de los Aranceles del Registro de la Propiedad devengados por razón de aquella misma escritura, mientras que, en lo que toca a los Aranceles Notariales, la misma jurisprudencia entiende que deben abonarse por mitad, debiendo la parte que solicitara la expedición de copias, además de la primera, abonar las interesadas a su instancia, pero del coste de la matriz y de la primera copia se sufragarán entre las dos partes.

Y en lo que se refiere al coste del I.T.P. por la constitución de la fianza, se ha de señalar que a la constitución de la fianza solidaria, con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión se recoge en la estipulación Undécima de la escritura de julio de 2016, pero el actor no pide que se declare la nulidad de esa cláusula, que sería el presupuesto indispensable para poder solicitar el reintegro de ese gasto frente al Banco. A mayor abundamiento, es cierto que existe una consolidada jurisprudencia de las Salas de lo Contencioso- Administrativo que señala que, en las escrituras de subrogación, novación modificativa y ampliación de hipoteca, la fianza que en ellas se constituyera de manera simultánea, no está sujeta a tributación por el Impuesto de Transmisiones ( SS. T.S.J. de Cataluña, Sala Contencioso-Administrativo, de 04/07/2013; 02/10/2015, T.S.J. de Valencia 19/02/2009; 03/07/2009).



CUARTO.- En la escritura pública de 27 de julio de 2016, en el párrafo segundo de su estipulación Tercera, se expone: "Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta, por importe de 12.230,10 €., a favor de Allianz Popular Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.U., a la cuenta de dicha entidad... en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento".

Dice la recurrente que esa estipulación alude a un contrato de seguro que no fue solicitado por la prestataria, de la que ésta no tuvo conocimiento alguno hasta la firma de la escritura, pues, en el contrato de compraventa de la vivienda, que iba a ser la garantía del préstamo, no se vinculaba el contrato a ningún seguro; igualmente, señala que la prima al ser modalidad Prima Única Financiada, suponía que el coste de esa prima se unía al capital objeto del préstamo, generando así unos intereses que se sumaban a los del principal. Tampoco se aludía, para nada, a la contratación de ese seguro en la ficha de información personalizada y oferta vinculante que se le entregó a la prestataria varios días antes de la firma de la escritura.

A juicio de esta Sala, estamos ante una práctica no consentida expresamente que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (Art. 89.2.1 del T.R.L.G.D.C.U.), pues ni fue advertida previamente la Sra. Guadalupe , de la existencia de un Seguro Vinculado, en el que pese a aparecer como tomador el propio Banco, sin embargo, no es éste quien abona la prima del seguro, como le correspondería, conforme al Art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro, sino la Asegurada; prima, además, que es obligada a pagar en un único pago por los 25 años de duración del préstamo, de ahí el considerable importe de 12.230,10 €. (se adelantan todas las primas anuales de esos veinticinco años, para su abono en un pago único); y, además, se financia ese pago, de manera que la ampliación del capital prestado, a efectos de la subrogación en el préstamo hipotecario (concedido, en su día, por el Banco, a la Inmobiliaria que construyó la vivienda hipotecada), abarca el coste de ese seguro, lo que significa que su importe se suma al principal prestado, generando así intereses que se suman a los devengados por el principal.

Partiendo de que el actor/apelante no cuestiona la legalidad del contrato de seguro, ni su clausulado, sino solamente el procedimiento seguido para su contratación, podemos concluir declarando que aquella previsión -pago de una prima única, por un servicio, no solicitado por el prestatario, para un contrato vinculado al préstamo, del que no se le informó de manera adecuada, con la suficiente antelación a la firma de la escritura del préstamo vinculado, y sin darle la opción a designar Aseguradora o a poder cambiar la previamente elegida, sino que quedaba vinculado durante 25 años de duración, a la misma Compañía, de manera anticipada, pues el pago es de prima única, no anual para cada año del aseguramiento, y abonada por persona distinta de quien legalmente debía pagar el precio del seguro (que era el tomador: el Banco) es, por todo ello, decimos, que cabe reputarlo como práctica no consentida que produce desequilibrio en los derechos de las partes, razón por la que no cuestionándose la legalidad del contrato y su contenido, procede dar satisfacción al actor, reconociéndole su derecho, a ser reintegrado del precio que abonó anticipadamente por cuenta de quien era el realmente obligado a su pago; aunque, para evitar enriquecimientos injustos, deben descontarse la parte proporcional de la prima correspondiente al tiempo transcurrido hasta esa devolución en relación al coste total de la prima.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la inexistencia de pronunciamiento sobre costas ( Art.

398 de la L.E.C.), aunque las de la primera instancia se imponen al demandado, en atención a la estimación sustancial de la demanda ( Art. 394.1 de la L.E.C.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando como estimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Dª Guadalupe contra la Sentencia Nº 144/2018, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Badajoz, en el Procedimiento Ordinario Nº 678/201/, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su consecuencia, con estimación de la demanda rectora de la Litis, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS como práctica abusiva no consentida expresamente por el actor, la recogida en el párrafo segundo de la cláusula Tercera del contrato de préstamo hipotecario de 27/07/2016, de abono, como prima única financiada, a cargo del préstamo concedido, al prestatario; suponiendo cantidad añadida al principal del préstamo y devengando intereses además de los del principal, de la cantidad de 12.230,10 €., a cuya devolución al actor y al capital prestado, condenamos al demandado 'Banco Popular Español, S.A.', descontada la parte proporcional correspondiente al tiempo transcurrido en relación a la prima del seguro (prima no consumida).

Igualmente, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS, la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula 16ª, de la misma escritura, sobre gastos, y condenamos, en su consecuencia, al Banco demandado a restituir al actor la cantidad de 891,07 €. con sus intereses legales desde las fechas de abono de los Aranceles Notariales y del Registro de la Propiedad.

SE DESESTIMA la petición de condena al Banco demandado de reintegrar al actor la cantidad de 2.089,09 €.

correspondientes al I.T.P. de constitución de fianza.

Se imponen las costas de la primera instancia al demandado.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0325-0000-12-0000-00.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Presidente D. ISIDORO SANCHEZ UGENA votó en Sala y no pudo firmar por hallarse impedido, firmando en su lugar el Magistrado más antiguo, D. FERNANDO PAUMARD COLLADO, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.2 de la L.E.C.