Sentencia CIVIL Nº 504/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 310/2019 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250 PLAZA AVILÉS S/N
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico: Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27028 42 1 2018 0003489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000929 /2018
Recurrente: . BBVA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Adrian
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 504/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. EDGAR AMANDO CLOOS FERNANDEZ
D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
Dª EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veintitrés de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000929 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO ,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2019, en los que aparece
como parte apelante, BBVA S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como
parte apelada, D. Adrian , representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido
por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre nulidad de cláusula contractual, siendo la Magistrada
Ponente la Ilma. Dª EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 21/03/2019, en el procedimiento ordinario nº 929/2018.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Adrian , representado por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, BBVA, representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano , debo declarar y declaro: La nulidad por abusividad de la cláusula Quinta, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria , inserta en la escritura de préstamo y reconocimiento de deuda hipotecario de 23 de marzo de 2006 y la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 12 de mayo de 2008, relativa a gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: en relación a la escritura de 28 de marzo de 2006: 342,22 euros de notario, 225,72 euros de registro, 103,11 euros de tasación y 69,71 euros de gestoría; en relación a la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 12 de mayo de 2008: 223,23 euros de notario, 144,37 euros de registro y 69,6 euros de gestoría, más los intereses legales desde su abono incrementados en dos puntos desde la presente resolución. La nulidad de la cláusula Sexta de la escritura de préstamo y reconocimiento de deuda hipotecario de 23 de marzo de 2006, relativa a intereses de demora , condenando a la demandada a abonar a la actora las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicha cláusula más los intereses legales desde la fecha de su cobro, cuya determinación se hará en ejecución de sentencia, si bien sí es de aplicación el interés remuneratorio pactado sobre el capital pendiente de pago hasta la total satisfacción del mismo. Sin expresa imposición de costas ', que ha sido recurrido por la parte demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 30/07/2020 a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Adrian ejercita acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante e intereses de demora y a la comisión de apertura o formalización del préstamo.

Por la representación procesal de la entidad bancaria demandada se presenta escrito de contestación interesando su desestimación.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Se alza en apelación la representación procesal de la entidad bancaria al discrepar de los pronunciamientos de condena referentes al exceso abonado por el IAJD en cuanto a la responsabilidad hipotecaria y a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en la escritura de novación y ampliación de 12 de mayo de 2008.

Por la representación procesal de la parte actora se presenta oposición al recurso interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Declara la sentencia de instancia la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos en la escritura de novación y ampliación de 12 de mayo de 2008 relativa al pago de los gastos y tributos que establece serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria.

Como acertadamente sostiene la juzgadora de instancia tal clausula inserta en la escritura de novación ha de ser considerada nula ya que atribuye con carácter general a la parte prestataria adherente todos los gastos hipotecarios, alterando el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Y es que como ya se pronunció esta Audiencia, entre otras, en su sentencia de 2 de julio de 2020: 'Se trata de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' .

Sin que con la prueba practicada se haya probado en modo alguno que tal clausula ha sido negociada de forma individual. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 señala, al analizar un supuesto similar que tal nulidad no sólo se predica de los contratos de préstamo originales, sino también de aquellos que lo modifiquen, así: 'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por ello hemos de confirmar el pronunciamiento de instancia referente a la nulidad así con los efectos que determina la doctrina jurisprudencial, esto es, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de interesados en la novación. Los gastos del registro de la propiedad corresponden al banco, por ser la entidad a cuyo favor se inscribe la garantía hipotecaria, de acuerdo con lo establecido en el arancel de los registradores de la propiedad, así como el 50% de los gastos de gestoría.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la condena referente al exceso abonado por el IAJD entiende la Sala que el fallo de la sentencia de instancia en correspondencia con el fundamento de derecho sexto se pueda extraer la consecuencia de la condena a la devolución del exceso abonado por el IAJD, así creemos que el único efecto que la sentencia de instancia anuda a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora es que, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada en el fundamento ya citado eliminada la cláusula del contrato, no existe óbice para que se abone el interés remuneratorio, y que, en caso de haberse aplicado los intereses de demora previstos en dicha cláusula, las cantidades cobradas por el Banco deben ser reintegradas.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada no se hace especial pronunciamiento sobre las mismas al aclararse la sentencia en el sentido indicado en el fundamento anterior.

Fallo

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación, FALLAMOS Se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de los de Lugo que confirmamos con la aclaración establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.