Sentencia CIVIL Nº 504/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2446/2020 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/004435

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0004435

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2446/2020 - MR

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 590/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL COOP DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua: ELENA BERROA FERNANDEZ DE CASADEVANTE

Recurrido/a / Errekurritua: Marino

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: AMAIA MADINA AGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 504/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 590/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de CAJA LABORAL COOP DE CREDITO, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ELENA BERROA FERNANDEZ DE CASADEVANTE, contra D./D.. Marino, apelado/a - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª AMAIA MADINA AGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de enero de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de enero 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMARla demanda interpuesta por D. Marino contra CAJA LABORAL POPULAR, DECLARANDO NULA la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 2 de junio de 2000 y su novación en escritura de 2 de junio de 2006, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.

Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonada por su parte en concepto de aranceles registrales y la mitad de los de notaría y gestoría respecto de la escritura de 2 de junio de 2000, así como la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los gastos notariales de escritura de 2 de junio de 2006, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 13 de abril de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el presente recurso la entidad demandada Caja Laboral en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, considera incorrecta la fijación por la Sentencia de la cuantía del procedimiento como indeterminada, por infracción de los artículos 251, 252, 253 y 258LEC, al considerar oportuno su fijación en el importe económico reclamado. Considera el recurso que debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades que considera también ejercida en el presente procedimiento. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964CC, que era de 15 años en el caso que nos ocupa, encontrándose el mismo transcurrido desde el periodo de la celebración del contrato, hasta la reclamación, tanto judicial como extrajudicial. Plantea igualmente su discrepancia en cuanto considera incorrecta la Sentencia, al haber admitido el Juez el pago de la mitad de los gastos de notaría, no excluyendo de ellos, el importe que considera la parte apelante se corresponde con el aval constituido de forma simultánea al préstamo. Entiende la recurrente que dicho importe no procede en su reintegro por mitad a su cargo, al no guardar relación con la operación de préstamo, debiendo revocarse la sentencia en este apartado, excluyendo del importe que deba abonarse por gastos notariales, el correspondiente a los gastos por la constitución del aval, o en todo caso, aplicando un criterio de moderación y equidad, reduciendo el importe total de la factura de notaría a su mitad. No es procedente la condena a restitución de cantidades derivadas de la novación posterior entre partes. De la lectura de la demanda se desprende la solicitud de nulidad, tan sólo de la cláusula Quinta de gastos, incorporada al contrato de préstamo inicial. Siendo ésta la única cláusula cuya nulidad ha sido declarada. La escritura de novación contiene su propia cláusula de regulación de gastos, que no ha sido impugnada ni declarada nula. Los efectos impugnados, sólo pueden derivar de la previa declaración de nulidad de la cláusula especifica de la escritura de novación, lo que no se ha producido, no pudiendo derivarse de la cláusula del préstamo novado, solicitando la revocación de la condena en este sentido. En último lugar, recurre la imposición de costas en la primera instancia por infracción del artículo 394LEC, al considerar que no ha existido una estimación íntegra de la demanda, sino parcial, al haber sido concedido menos importe económico del solicitado en la demanda, apelando en todo caso a la existencia de dudas de hecho o derecho sobre la cuestión que justifican la no imposición de costas.

Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad en todas las cuestiones con el contenido de la Sentencia.

SEGUNDO.-Cuantía del procedimiento

Discrepa la recurrente del contenido de la Sentencia de Instancia al fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada, por entender concurrentes en el presente caso dos acciones diferenciadas, de nulidad y de reclamación. Considerando que la acción de reclamación de cantidad expresamente ejercitada por la actora tiene un valor cierto y líquido, por lo que resulta de aplicación el art. 252.2ª LEC, resultando que para la determinación de la cuantía del procedimiento, sólo se deberá tomar en cuenta el valor de la acción cuyo importe sí sea líquido o, en su caso, y partiendo a efectos dialécticos de la tesis de la sentencia, al considerar ejercida una única acción de nulidad, atender al art. 251.8LEC, que establece que la cuantía de los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional se corresponderá con el total de lo debido, debiendo haberse fijado la misma en la cantidad concreta que se reclamaba en la demanda.

El presente motivo de impugnación debe ser rechazado. Como ya ha establecido de forma reiterada este órgano, en procedimientos como el que nos ocupa, la cuantía del procedimiento debe fijarse como indeterminada. Como indica la Sentencia de Instancia,el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por lamateria, por lo que resulta de aplicación la regla delart. 249.1 .5º LEC, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'.

La demanda pretende de un lado la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario, y de otro, como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Por tanto, si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo queno se trata de dos acciones acumuladas, como indica la recurrente, ni siquiera de forma subsidiaria, ni pueden tener la consideración accesoria de frutos, rentas o intereses, a que se refiere el artículo 252LEC. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia directa e ineludible, en el caso de estimación de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio. Por lo que siendo tan solo una acción la ejercida, no resulta de aplicación el artículo 252.2LEC al no darse el caso de acciones acumuladas.

No existen, por tanto, dos acciones acumuladas ni una con petición accesoria de frutos, rentas o intereses, sino una sola que tiene por su estimación unas consecuencias que incluyen la reclamación dineraria. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la demanda.

Igualmente no resulta de aplicación el artículo 251.8LEC, como ya estableció este órgano en SAP 61/2020de 31 de enero de 2020, al indicar: ' Y, por otra parte, el supuesto de autos no es subsumible dentro del apartado 8 de art. 251LEC, pues no versa sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, siendo totalmente procedente considerar el procedimiento de cuantía indeterminada (como ha establecido, por ejemplo, esta Sala en sentencia de 16 de marzo de 2018 ), de acuerdo con el art. 253.3LEC, por versar sobre una cuestión jurídica cuyas consecuencias económicas son difícilmente estimables, máxime cuando alguno de los conceptos que se contemplan en la cláusula de gastos no se han producido en el momento de interposición de la demanda, pero podrían producirse en un futuro (gastos que produzcan las modificaciones o novaciones, gastos de cancelación de la hipoteca, gastos de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, etc).'

Aclarado lo anterior, y como indica la Sentencia recurrida es de aplicación el art. 253.3 LECque indica si 'Cuando el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia delart. 253.1LEC, siendo lo más coherente que, al versar sobre una cuestión jurídica, seconsidere indeterminada, desestimando el motivo de impugnación expuesto.

TERCERO.-Prescripción de la acción

El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que 'La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere''

Igualmente lo debe ser en cuanto a la reclamación dineraria aparejada. El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC).

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: ' A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que laDirectiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'

Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a esta Sentencia de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964CC,( o de 15 años, según el mismo artículo en su redacción anterior), la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, lo cierto es que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969CC, luego es evidente que la reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964CC.

CUARTO.-Gastos de aval

Para la resolución del presente motivo de recurso, debe partirse del contenido de la sentencia de instancia, que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula gastos, obrante en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre partes. Discrepa la parte apelante de los efectos derivados de la nulidad, al entender, que procede la exclusión dentro de la factura de notaría, del importe de los honorarios por aval o fianza que se constituyó de forma simultánea al préstamo que nos ocupa, y que entiende ajenos a esta operación y por tanto, fuera de su obligación de restitución por tratarse de una operación diferente al préstamo.

Por lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas o fragmentos de las mismas contenidos en la escritura por razón de su abusividad, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a tenor del cual 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

Excluida del contrato la cláusula abusiva, en lo que respecta a los gastos, resulta de aplicación la STJUE de 16 Jul. 2020, C-224/2019, que en relación a los gastos que pueden ser reclamados como consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva, establece en su apartado 55, que el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula, salvo que existan disposiciones de derecho nacional que resulten de aplicación en defecto de dicha cláusula, y que éstas impongan al consumidor el pago de la totalidad o parte de estos gastos. Concretamente establece este apartado: 'Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Por tanto, debe considerarse contrario a la Directiva 93/13, en sus artículos 6 y 7, la negación al consumidor del abono de cualquier cantidad que haya satisfecho como consecuencia de la cláusula gastos declarada nula, a no ser que exista normativa interna, aplicable en defecto de dicha cláusula que le atribuya el pago de dichos gastos, en cuyo caso resulta de aplicación, como indica el Apartado 54 de la STJUE; '...el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

La regulación de esta cuestión quedó establecida, inicialmente por STS de 23 de enero de 2019, núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, que fijan la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto como debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca entre las partes. Pero debe revisarse esta Jurisprudencia en atención a la STJUE de 16 de julio de 2020 citada, así como la propia STS de 24 de julio de 2020, que establece, en algunos aspectos, las consecuencias de la nulidad en aplicación ya de la Jurisprudencia europea referida.

En relación a los gastos notariales, por constitución, modificación y cancelación de hipoteca, que son los únicos que se cuestionan en el presente recurso, quedó establecido ya el reparto de gastos por mitad, con exclusión de la cancelación según la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019. Lo que es confirmado por la nueva Jurisprudencia de 24 de julio de 2020, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, a la que debe someterse este órgano, en su interpretación del concepto de interesado al indicar :' Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- , como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento». El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

Dentro de este apartado en este caso, deben incluirse igualmente los gastos de constitución de aval o fianza, juntamente con el préstamo. Si bien es cierto, que como indica el recurso, responden a una relación jurídica diferenciada del préstamo, como es la relación de aval, es indudable en el presente caso, su íntima vinculación tanto con el préstamo hipotecario, como con la escritura donde se contienen ambas figuras. Es fácil presuponer, que la exigencia de aval parte de la entidad bancaria, como requisito necesario para el otorgamiento del préstamo. Ningún sentido tiene el planteamiento contrario, sobre que el prestatario ofrezca esta doble garantía, sin habérsela exigida la entidad. En este supuesto, la circunstancia que préstamo y aval se constituyan como negocios de naturaleza jurídica diferenciada, en nada altera la valoración que en el presente caso, el aval es una operación vinculada y condicionada al préstamo, y necesaria para el otorgamiento de éste, por lo que debe ser considerara como un gasto del mismo, de manera que si no se asume dicha operación el préstamo no se hubiera constituido, de igual manera que en el caso de los gastos previos de tasación o los propios de Notaría y Registro, que también son necesarios para la constitución plena de un préstamo, y son gastos del mismo, aunque como es obvio, la generación de estos gastos también derivan de relaciones jurídicas con terceros, Notario, Registrador...que son diferentes a la propia relación jurídica de préstamo que se constituye entre prestatario y entidad demandada. Tratándose por tanto de un gasto propio del préstamo en este caso, es indudable el interés de la entidad demandada en el mismo. Como se puede comprobar de la lectura de la escritura al respecto, dicho aval se conforma a favor exclusivo de la entidad demandada, quien de esta forma adquiere una segunda garantía, la del aval, para lograr la recuperación del importe del capital prestado, pudiendo reclamar el mismo de forma indistinta contra los prestatarios o fiador en su caso, quien hace renuncia a sus beneficios de excusión, orden y división. En segundo grado, también puede considerarse como interesado al prestatario, en el aval, ya que si bien no resulta favorecido por la existencia de una garantía al favor del banco, puede asumirse que sin la constitución de ésta no hubiera obtenido el préstamo, resultando su interés en el aval de esta circunstancia. De manera que constituyéndose el aval en este caso, como gasto del préstamo, dada su clara vinculación y resultando interesados tanto entidad como prestatario en el mismo, por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento, novación o modificación de la escritura de préstamo hipotecario deben repartirse por mitad, lo que es aplicable también a los gastos del aval. Por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-En relación a la procedencia del pago de los gastos de novación, debe partirse del contenido de la sentencia de instancia, que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula gastos, obrante en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre partes. La dicción literal de dicha cláusula establece: ' Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales, sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de la hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohíba con sanción de nulidad. '

Por tanto, es claro que la cláusula declarada nula, contiene una imputación genérica y total de gastos al prestatario, producidos por las posibles novaciones que se produzcan sobre el préstamo inicial. De manera que declarada nula esta cláusula, procede entrar, como realiza la Sentencia, a valorar la procedencia de restitución de todos y cada uno de los gastos, que se hayan cobrado en aplicación de la misma, entre los que indudablemente se encuentra la novación, por lo expuesto. Lo que efectúa la Sentencia de Instancia en base a la Jurisprudencia aplicable y tras el análisis oportuno de las diversas partidas reclamadas en este concepto. Es cierta la existencia de una cláusula referida a gastos de manera específica en la escritura de novación, así como que la misma no ha sido anulada, así como es cierto que igualmente la reclamación de la actora podría haberse extendido a la misma. Pero esta posibilidad, no la convierte en obligatoria ni en la única vía, cuando por la regulación de la cláusula inicial, prevé la regulación de los gastos de novación, de manera que la nulidad de la misma permite entrar a examinar dichos gastos, como efecto de la nulidad declarada. Desestimando en consecuencia el recurso.

SEXTO.-Costas de la Instancia

La presente cuestión ha sido resuelta ya en anteriores Sentencias de esta misma Audiencia. Partiendo, que nos encontramos ante el ejercicio de una única acción de nulidad, la misma ha sido estimada declarando la nulidad de dicha cláusula, en relación con la cual, el resarcimiento económico de los gastos, no deriva de otra acción ejercida de restitución, sino que son consecuencia inherente y propia de la acción de nulidad estimada. Ante esta situación, debe concluirse, en base a la Jurisprudencia que se indica, que la estimación de la acción de nulidad sobre la cláusula gastos, con independencia de la coincidencia de sus consecuencias económicas, respecto de lo solicitado en la demanda en relación a lo concedido en la Sentencia, llevará como consecuencia la consideración de entender la demanda estimada, al menos de forma sustancial, y por tanto la aplicación del artículo 394.1LEC, que debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte demandada, tal y como ha realizado oportunamente la Sentencia de Instancia.

De esta forma, queda ya establecido por esta Audiencia en Sentencia 533/18 de 26 de octubre de 2018, donde establece un cambio de criterio al respecto que se mantiene desde entonces, al indicar: '(...)siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había que conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es también lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma. En efecto esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse como una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo expuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Conclusión que se reitera, en las Sentencias dictadas desde entonces, por todas ellas, SAP Guipúzcoa 132/19 de 28 de enero de 2019; ' Finalmente en relación a las costas suele acudirse al sin fin de sentencias con diverso resultado para poder hablar de la existencia de dudas, y amén de ser este Tribunal el único con jurisdicción en toda la provincia, con lo que habría que tener en cuenta su opinión o postura y no la de otras audiencias o juzgados, no cabe olvidar, que la nulidad de concretas cláusulas constituye la pretensión fundamental, siendo el posterior abono una mera consecuencia y de ahí que apreciando lo primero se entienda estimada sustancialmente la demanda y proceda en consecuencia la imposición de costas, en la primera instancia.'

Apela el recurso a la existencia de dudas de hecho y de derecho sobre la cuestión, que justifican la no imposición de costas, conforme al artículo 394.1LEC. El motivo debe decaer. Indica la STS 472/2020de 17 de septiembre, rec 5170/2018 sobre los pronunciamientos sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación de la demanda, con apreciación de dudas de hecho o de derecho, que, ' si en virtud de la excepción de la regla del vencimiento por la existencia de dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva', por lo que el consumidor no quedaría indemne y se produciría un efecto disuasorio inverso, no haciéndolo respecto a los bancos, para la no utilización de dichas cláusulas, y si para los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas, como ya estableció el Alto Tribunal en STS 419/17 de julio, por lo que concluye contrario a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, aquel pronunciamiento, en que el consumidor pese a ver estimada la demanda, cargue con parte de las costas devengadas en Primera Instancia, al aplicar la excepción del principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, por la existencia de dudas de hecho o de derecho que pretende el recurso.

El criterio indicado, debe entenderse además coincidente, con el fijado por el TJUE, que determina que es indiferente en cuanto a la imposición de costas, la estimación o no de todos los efectos restitutivos solicitados en la demanda, al vetar esta posibilidad por ser contraria al Derecho de la Unión la STJUE de 16 de julio de 2020, en su apartado 99 que establece: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

De modo que es procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC que se realiza en la instancia, por lo que procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 398LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.

OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral contra la sentencia de 29 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos de Juicio Ordinario 590/19, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2446 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.