Sentencia Civil Nº 505/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 27 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 242-A/2003

Juzgado de 1ª Instancia de Ibi

Procedimiento: Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 282/2000 (Tercería de Mejor Derecho)

SENTENCIA Nº505 /2004

Ilmos. Sres. y Sra.

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dª. Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a veintisiete de septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. del margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 242-A/2003 la presente causa, juicio declarativo de menor cuantía sobre tercería de mejor derecho seguido el Juzgado de lª Instancia de Ibi bajo nº 282/2000, en virtud de recurso de apelación entablado por la demandante Abadmar S A, quien por ello ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente representada en primera instancia por el Procurador Sr. Blasco Santamaría y asistida por el Letrado Sr. Senent Blanco, siendo apelada Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante "BANCAJA", representada por la Procuradora Sra. Llopis Gomis y asistida por la Letrada Sra. Botella Aguilar.

Son también parte demandada en esta causa D. Eloy , representado por el Procurador Sr. Revert Cortés y asistido por el Letrado Sr. García Clarens, así como Dª. Edurne , Mármoles Navarro S L, D. Romeo y Dª Verónica esto últimos declarados en situación procesal de rebeldía al no haber comparecido en este proceso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº de Ibi (Alicante) en los referidos autos se dictó con fecha 11 de octubre de 2002 Sentencia, cuya parte dispositiva lo fue? del tenor literal siguiente:"Con desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulado por el procurador Sr.Revert en representación del codemandado D. Eloy, y entrando en el fondo del asunto, con desestimación de la demanda presentada por el Procurador Sr.Blasco Santamaría en nombre y representación de ABADMAR S.A. , y dirigida contra la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante BANCAJA, como ejecutante , representada en esta causa por la Procuradora Sra. Llopis Gomiks, y contra D. Eloy, representado por el Procurador Sr. Revert Cortés, así como contra Dª Edurne, MÁRMOLES NAVARRO, S.L. , D. Romeo y Dª. Verónica, y en su consecuencia no ha lugar a declarar la preferencia del crédito ostentado por el actor frente a la codemandada BANCAJA , sino que debo declarar y declaro la preferencia del crédito dimanante de la póliza de préstamo ostentada por la demandada BANCAJA y por importe de cinco mil doscientos ocho euros con doce céntimos ( 5.208,12 euros) equivalentes a ochocientas sesenta y seis mil quinientas cincuenta y ocho pesetas (866.558 pesetas) por principal reclamado, más los intereses legales generados por dicha cantidad hasta la de su completo pago, sobre el crédito presentado por ABADMAR S.A., y en relación al producto que se obtenga como resultado de la actividad ejecutiva del juicio ejecutivo nº 389/95. Se condena en las costas de la demanda a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la demandante Abadmar S L recurso que fue admitido, por lo que seguidamente lo motivó por escrito en el que interesó la revocación de la sentencia apelada y que fuesen estimados los pedimentos de su demanda de tercería declarándose preferente su derecho de crédito sobre el de la demandada Bancaja

Del escrito de recurso se dio traslado a los demandados comparecidos oponiéndose al mismo la demandada Bancaja que interesó la confirmación de la Sentencia apelada y que la recurrente fuese condenada al pago de las costas del recurso.

Seguidamente se remitió la causa a este Tribunal de Apelación donde se formó el correspondiente Rollo bajo el nº 242 de 2003 y se designó magistrado ponente.

Visto siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano

Fundamentos

PRIMERO.- La decisión del juzgado de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la tercerista, ha de ser confirmada puesto que se halla, en esencia , sustentada en la doctrina jurisprudencial que en la propia resolución recurrida se invoca, contenida entre otras en SSTS. como las de fechas 12 de abril de 1994, 13 de marzo, 7 de abril, 10 de mayo, 6 y 9 de junio, 30 de octubre de 1995, 6 de junio de 1996, 25 de abril de 2002 , que consolidan una línea jurisprudencial ya iniciada en precedentes Sentencias con profusión aludidas en las anteriormente citadas, y elaborada a los fines de aclarar los términos y establecer el concreto alcance de los apartados A) y B) del Art. 1924 3º del C. Civil, y cuyos pilares básicos vienen a ser:

A) ) La distinción entre los instrumentos públicos, escrituras y/o pólizas, en los que se documenta un verdadero contrato de préstamo en sentido estricto de aquellas otras en que lo concertado por las partes, entidad bancaria o de ahorro y cliente acreditado, lo fue un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente; y ello a los fines de determinar cual deba de ser reputada la fecha del nacimiento y concreción de la obligación del prestatario , y en el sentido de que si de contrato de préstamo se tratase ha de estarse como norma general, y dado el carácter real del mismo y puesto que supone e implica que el prestatario ha recibido el total importe de la suma prestada a la fecha misma plasmada en la escritura o póliza en que tal préstamo se documenta, en tanto que con relación a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente la fecha operativa a los fines de determinar la preferencia de un crédito quirografario sobre otro de igual naturaleza lo será únicamente aquella en que posteriormente, y tras el cierre de la cuenta, se hubiere liquidado y determinado el crédito y determinado la cantidad de la que el acreditado pudo haber dispuesto en una o varias ocasiones y no las hubiere posteriormente reintegrado en la entidad bancaria concedente del crédito (SSTS. y entre otras de fechas 3 de noviembre de 1989, 20 de septiembre de 1991, 14 de mayo de 1992, 10 de mayo y 19 de junio de 1995.

B) Que sin embargo a dichos fines preferenciales las actas de protesto de letras de cambio, no pueden ser consideradas como escritura pública porque en las mismas no se recoge la voluntad concorde de las partes para crear una obligación o al menos el reconocimiento de la misma por el deudor (SSTS. y entre otras de fechas 29 de abril , 4 de junio y 19 de noviembre de 1988) ni por ello mismo y con mas razón, cual entre otras ha precisado la STS. de fecha 30 de octubre de 2002 , es posible ni procedente equiparar las letras de cambio, cheques y pagarés en si mismos a las escrituras públicas y a pesar de que unos y otras pudiesen llevara aparejada ejecución a los fines previstos en los Arts. 1429 y siguientes de la Ley de E Civil de 1881, puesto que ello no significa que tales documentos mercantiles puedan entenderse comprendidos en el párrafo 3º del artículo 1924 del Código Civil en el que bajo la denominación de escrituras públicas ha de entenderse que estrictamente se hace referencia a títulos de indubitada autenticidad por la certeza «prima facie» y el carácter fehaciente de su fecha que los hace oponible a terceros, que les atribuyen la intervención de un Fedatario público o la declaración de un Juzgado o Tribunal lo que ha llevado al legislador a exceptuarles de la aplicación del principio «par conditio creditorum» que preside la regulación de los procedimientos concursales.

C) Que a los fines de determinar, y una vez establecida en la forma antes indicada, las fechas los créditos quirografarios, la preferencia entre los dichos apartados A y B del Art. 1924 3º del C. Civil la doctrina jurisprudencial más reciente se ha decidido por dar en principio primacía al apartado A) del referido precepto y sobre su apartado B), y ello por cuanto el hecho de que el acreedor haya tenido que acudir para obtener el legitimo resarcimiento de su crédito frente al deudor o deudores al ejercicio de las pertinentes acciones ante los Tribunales de justicia normalmente esgrimiendo su pretensión a través del cauce procesal del denominado juicio ejecutivo y con base precisamente en alguna de las citadas pólizas intervenidas o escrituras públicas , o en otro caso letras de cambio no hace perder de forma necesaria al crédito la condición de indubitado, y por ello preferente al tener su base en un documento fehaciente que " prima facie" lo acredita. (SSTS. de fechas 28 de mayo de 1991 y las que en ella se citan de fechas 1 de marzo de 1978, 2 de septiembre de 1984, 14 de junio de 1988, 18 de marzo de 1993) puesto que como señaló la STS. de fecha 9 de junio de 1990 con argumentos contundentes que esta Sala no puede menos que hacer propios , " de los ordenes preferenciales que establece el Art. 1924 del C. Civil, ostenta mejor clase o jerarquía el del apartado A frente al B puesto que la preferencia no se deriva obligada y necesariamente de las Sentencia de remate recaídas en los ejecutivos debiendo acudirse con prioridad a los títulos que fundamentaron la acción ejecutiva ya que cuando la certeza del crédito consta en esos títulos aunque posteriormente se haya acudido a un procedimiento para lograr su efectividad sin que la Sentencia desvirtúe tal certeza, habrá de atenderse a la fecha de la escritura y no a la de la Sentencia, para resolver el conflicto preferencial."

D) Que lo expuesto no significa cual precisa, y entre otras, la STS. de fecha 12 de abril de 1994, negar toda eficacia al apartado B) del Art. 1924 3º del C. Civil el cual vendrá a operar en atención a la expresión "entre sí" que contiene dicha norma , es decir si los créditos en pugna son insuficientes y fue precisa su ejecución judicial; y cabe igualmente la concurrencia de los apartados A) y B) del citado precepto puesto que son susceptibles de aplicación conjunta y no incompatibles, sobre todo en aquellos supuestos en que uno de los créditos es litigioso y carece de otro medio de certeza que no haya sido la Sentencia judicial y dado que la preferencia de los créditos que constan en escritura pública, o en su caso poliza intervenida, se basa en la indubitada autenticidad que los mismos tienen al constar bajo la fe un fedatario público o ser el resultado definitivo de un proceso judicial, por lo que es posible la comparación entre las fechas de escrituras y de Sentencias (S.S.T.S.. , y entre otras de fechas 13 de marzo de 1908, 19 de octubre de 1981, 13 de diciembre de 1985, 6 de junio de 1996).

SEGUNDO.- Con arreglo a tales directrices se presenta como indudable la preferencia del crédito quirografario de la entidad demanda en esta tercería y frente al de índole común de la apelante puesto que el de aquella dimana de póliza de credito debidamente intervenida por Corredor Colegiado de Comercio el día 25 de julio de 1988, crédito que en este caso y prescindiendo de tal fecha puede y debe de reputarse liquido, determinado y vencido el día en que Fedatario Publico de igual clase y condición certificó la realidad y concreción del saldo deudor, esto es desde el día 4 de agosto de 1993, en tanto que el crédito de la apelante solo tiene su apoyo a los posibles fines preferenciales debatidos en esta tercería en la Sentencia dictada por la sección 4ª de esta audiencia Provincial que en su favor obtuvo dicha tercerista, Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1999 que confirmando la dictada en primera instancia estimatoria tan solo en parte de la demanda ejecutiva , puso fin al juicio ejecutivo en su día instado por ella contra el deudor común Sr. Eloy y que había sustentado en determinadas letras de cambio. Ello supone, y cual precisó en un supuesto similar al presente la STS de fecha 29 de abril de 2002, que el credito de la mercantil demandante no consta fehacientemente acreditado sino desde fecha de firmeza de la Sentencia resolutoria de tal apelación (03-11-1999) ya que antes no podía gozar de preferencia alguna fecha que siendo muy posterior a la del credito quirografario de la entidad de ahorro demandada por lo que la desestimación de la tercería de mejor Derecho por la Sentencia de instancia debe de reputarse correcta.

Por otra parte, las anotaciones de embargo practicadas y obtenidas en su día y en favor de su credito por la tercerista a raíz de la presentación de su demanda ejecutiva en los términos y a los fines que prevenían los arts. 1.429 y siguientes de la Ley de E Civil de 1881, y con independencia de que más tarde desapareciesen del Registro tras ser canceladas una vez transcurrido el plazo de caducidad previsto en la Ley , se han reputar carentes de toda trascendencia a los fines que en esta litis se pretende puesto que como es sabido y segun enseña doctrina jurisprudencial reiterada no alteran la naturaleza del crédito es decir, no dan al acreedor que la obtiene la preferencia sobre otros anteriores (S.T.S. de 6 de junio de 1996) ni otorga a un credito personal efectos reales de clase alguna puesto como se explica en la ST.S. de fecha 12 de mayo de 1999 "la garantía de la anotación preventiva de embargo sólo cobra preferencia sobre los actos dispositivos y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, y así tiene declarado reiteradamente esta Sala que «la anotación preventiva de embargo no da al acreedor que la obtiene la preferencia respecto a otros anteriores, ya que, como resultado de una providencia judicial dirigida únicamente a garantizar las consecuencias del juicio, no crea ni declara ningún derecho, función propia de la Sentencia, que sería, en su caso , el verdadero título a estos efectos, ni altera la naturaleza de estas obligaciones, ni mucho menos convierte en real o hipotecaria la acción que anteriormente no tenía este carácter, ni produce otros efectos que los de que el acreedor que la obtenga sea preferido, en cuanto a los bienes anotados, solamente respecto de los acreedores que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad a la anotación» (aparte de otras, SSTS de 14 de junio de 1988 7 de abril de 1989, 12 de febrero de 1992, 4 de mayo de 1994 , 6 de junio de 1996 y 5 de noviembre de 1997),

TERCERO.- En consecuencia y como se ha indicado la Sentencia de instancia ha de ser confirmada por ajustarse a Derecho con desestimación de las pretensiones de la recurrente a quien procede condenar al pago de las costas procesales de esta alzada por así prescribirlo el art 898.1 de la Ley de E. Civil.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de la mercantil Abadmar S A contra la Sentencia dictada con fecha 11 de octubre de 2002 por el juzgado de Primera Instancia de Ibi confirmando dicha resolución y condenando a la recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Resolución a las partes a las que se advierte que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Istmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.