Sentencia Civil Nº 505/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 510/2008 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 510/08

Procedente del procedimiento nº 355/07 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 510/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de marzo de 2008 en el procedimiento nº 355/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de

Barcelona en el que es recurrente EXCELLENCE TOURS, S.A., y apelados D. Segismundo y DÑA. Lina , previa deliberación,

pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona 1 de diciembre de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora Sra. Doña Silvia Martin Martinez en representación de DOÑA Lina y D. Segismundo , contra EXCELLENCE TOURS, condenando a la demandada al pago:

1)a D. Segismundo de la cantidad de 1.504,17 euros y

2)a Doña Lina de la cantidad de 8.906,16 euros.

Más en todo caso el interés desde la interpelación judicial imponiendo a la demandada las costas del juicio. "

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Segismundo y Dña. Lina se instó demanda contra la entidad Excellence Tours con la que los actores concertaron un viaje organizado a Kenia y Zanzíbar en el curso del cual tuvieron lugar una serie de situaciones que según refieren les causaron perjuicios en los que solicitan ser indemnizados del siguiente modo:

1)A D. Segismundo la cantidad de 500 euros por los daños morales causados por el retraso en la llegada a Nairobi prevista para la tarde del día 6 de octubre y que tuvo lugar la mañana del día siguiente, extravío por dos días de su equipaje y menoscabo anímico por las lesiones sufridas por su esposa. Reclama asimismo la cantidad de 1.400,17 euros por gastos de teléfono, farmacia y reposición de ropa.

2)A Dña. Lina la cantidad de 1.000 euros en concepto de daño moral por el retraso del vuelo, extravío del equipaje y situación física y psíquica durante el resto del viaje que le impidió bañarse en las playas de Zanzíbar los días 12 y 16 de octubre. Asimismo y por las lesiones sufridas, un total de 7.906,16 euros por 10 días impeditivos desde el accidente hasta que le fueron retirados los puntos, 60 días no impeditivos, tratamiento tópico de las cicatrices, estabilización lesional del traumatismo, hematomas y dolor, y 8 puntos por secuelas consistentes en daños estéticos moderados.

La entidad demandada no aceptó que tuviera responsabilidad ni en el retraso del avión ni en la pérdida del equipaje, ignorando las causas que determinaron el accidente de tráfico. Con carácter subsidiario, se alegó pluspetición.

La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda y contra la misma ha planteado recurso de apelación la parte demandada con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) la cantidad que se recoge en la instancia en concepto de llamadas telefónicas supera toda medida sin que tampoco pueda recaer sobre esta parte que los litigantes olvidaran el cargador del teléfono móvil y efectuaran llamadas desde el hotel con el mayor coste que ello implica, b) no es procedente reconocer al Sr. Segismundo una cantidad de 300 euros en concepto de reposición de ropa pues no consta que la que llevaba resultara inservible a consecuencia del accidente, y por entender desproporcionada la cantidad reconocida, c) no es procedente reconocer 10 días de impedimento porque la actora Dña. Lina pudo continuar el viaje y no es responsabilidad de esta parte que decidiera que la extracción de los puntos le fuera practicada a su regreso y no en Nairobi, d) no está justificado el reconocimiento de 60 días de baja en base a que la actora acudió al médico pues ni consta que precisara tratamiento médico ni recuperación de sus lesiones, e) la entidad de la cicatriz no está probada ya que las fotografías fueron tomadas tras el accidente y no ha aportado otras posteriores que acrediten el estado actual, f) la cantidad por daño moral es desproporcionada ya que los retrasos en el vuelo y en la entrega del equipaje no causaron perjuicio, y en relación a las lesiones ya se indemniza el daño moral al indemnizar los días de baja y secuela resultante, g) a juicio de la apelante sería procedente fijar una indemnización a favor del Sr. Segismundo de 197,06 euros y a favor de la Sra. Lina en 875,52 euros.

SEGUNDO.- No es objeto de debate que el avión que trasladaba a los actores a Nairobi tenía prevista su llegada para las 19,50 horas del día 6 de octubre de 2005 y que aterrizó a las 9 horas del día siguiente, impidiendo a los actores pernoctar en el Hotel Inn May Fair de Nairobi como estaba programado. Tampoco se discute que las maletas de los viajeros les fueron entregadas dos días después de su llegada, y que el día 8 de octubre, durante el trayecto hacia el lago Nakuru, tuvo lugar un accidente de tráfico del que la apelante ya no discute que fue debido a una distracción del conductor de la furgoneta en la que viajaba los demandantes y que provocó en la Sra. Lina lesiones sobre cuya entidad volveremos más adelante.

La responsabilidad de la entidad demandada ha de ser reiterada porque de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 21/1995, de 6 de julio , reguladora de los Viajes Combinados, " los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les corresponda por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas de actuar contra dichos prestadores de servicios".

Frente a esta obligación tan sólo se excepcionan los supuestos de fuerza mayor o imputables a un tercero ajeno a las prestaciones previstas en el contrato, o al propio consumidor, situaciones que no concurren en el caso de autos pues los vuelos fueron concertados y programados a través de la agencia demandada y forman parte del viaje combinado que se ofreció a los clientes y por el que estos abonaron un precio global.

Se impone a analizar a continuación si los hechos denunciados pudieron generar perjuicios y en su caso la cuantía en que deban fijarse los mismos.

Por lo que se refiere a los retrasos del avión y del equipaje, resulta indudable el trastorno que tal situación pudo causar, pues no se olvide que el retraso fue de catorce horas y el equipaje se recuperó dos días después de la llegada, sin que por la parte demandada se haya dado explicación a tales hechos, salvo el de imputarlo a la compañía de aviación, pero sin determinar ni concretar las causas, por lo que difícilmente puede valorarse si el caso integraba alguna de las situaciones de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 11 , y no siendo así e incumbiendo a esta parte la carga de probar que no hubo responsabilidad de parte de la empresa de aviación, los perjuicios que tales hechos han ocasionado a sus clientes deben serles imputados de acuerdo con el criterio de solidaridad antes explicado. La cantidad de 500 euros para cada uno de los viajeros se estima ponderada y acorde con la entidad del daño causado.

En que atañe a los gastos de teléfono que reclama el Sr. Segismundo , la pretensión sólo puede admitirse en lo que se refiere a las llamadas efectuadas el día del accidente, en la medida en que se estima razonable su realización tanto para contactar con familiares como con la propia organización, estimándose sin relación causal con los hechos las llamadas posteriores a que la Sra. Lina fuera visitada y curada en el hospital de Nairobi y se hallaba ya hospedada en el hotel y fuera de peligro. La cantidad que se estima procedente en tal concepto asciende a 89,45 euros. No se justifica gasto de ropa por parte del Sr. Segismundo ni pueden presumirse tales daños ya que no resultó lesionado. Se ratifica la condena al reintegro de los gastos de farmacia valorados en 30,06 euros.

TERCERO.- Resta por analizar la indemnización que deba ser procedente por las lesiones y en su caso secuela resultante del accidente de autos padecida por la Sra. Lina .

Por la parte actora no se acompañó a los autos prueba pericial acreditativa del tratamiento médico seguido y de las secuelas resultantes sino tan sólo documentación médica en la que la referida parte fundamenta un total de 10 días impeditivos y 60 no impeditivos y que pasamos a analizar.

-Informe del hospital de Nairobi de 9 de octubre de 2007 (f.56 y 57) que apreció lesiones consistentes en "cortes y abrasiones sobre el lado derecho de la cara y parte interna de la parte superior del brazo derecho". "El examen sistemático fue normal, sin graves heridas en otras regiones". "Se le administró 0,5 ml de tétanos intramuscular y analgésicos. El corte en la mejilla derecha fue tratado con anestesia local con 6/0 nylon para suturar, mientras que el resto de las heridas fueron limpiadas y vendadas. Se le administraron analgésicos (airtal) y antibióticos (Augmentin). Los puntos se le quitarán en 5 días".

-Informe de enfermería de 14 de octubre de 2005 (f. 48 y 49) del centro hotelero en que se hospedaba la Sra. Lina en Zanzíbar en el que se hizo constar la recomendación de no nadar hasta que cicatrizaran las heridas.

-Informe de 17 de octubre de MEAP en el que constar haberse retirado la sutura sin incidencias y que se aconsejó cura diaria con pomada epitelizante para mejorar la cicatrización (f.58).

-Informe del servicio de urgencias de la clínica Corachán de fecha 25 de octubre de 2005 (f. 60), al que acudió la paciente por presentar "prurito intenso de cicatriz", aconsejándole "visita al dermatólogo o cirujano plástico para completar estudio y determinar si conviene drenar o no".

-Informe de la dermatóloga Dra. Melisa de 31 de octubre siguiente (f. 61) que aconsejó valoración de posible corrección quirúrgica ante la dificultad de corregir las cicatrices con medidas dermatológicas tópicas.

-Informe de 12 de mayo de 2006 de la Dra. María Antonieta que refiere haber palpado cuerpo extraño.

La demandante solicitó un total de 10 días impeditivos desde la fecha del accidente hasta que le fueron retirados los puntos en Barcelona y otros 60 días más de estabilización lesional y de carácter no impeditivo.

La pretensión no viene acreditada por la documentación médica ni por el relato de los hechos efectuados por la parte actora, al estar admitido que la lesionada pudo continuar el viaje programado a pesar del suceso, lo que pone de manifiesto que no existía el impedimento que ahora se alega, por lo que tan sólo puede establecerse un único día de baja impeditiva y un total de 23 días no impeditivos que es el tiempo que media desde el día siguiente al siniestro hasta el día 31 de octubre de 2005, fecha del último informe médico que puede asociarse a la curación de las lesiones, pues el de 12 de mayo, además de ser muy alejado en el tiempo plantea la posible existencia de un cuerpo extraño n detectado con anterioridad y respecto del que no consta que se haya efectuado intervención alguna pese al tiempo transcurrido desde que supuestamente se detectó hasta la presentación de la demanda, casi un año después. La cantidad ha de fijarse por lo expuesto en un total de 622,88 euros.

Por lo que se refiere a las dos cicatrices de la cara, la parte apelante refiere que las fotografías que aporta la actora son de fecha inmediata al accidente y que el resultado actual debe ser diferente, ofreciendo tan sólo un punto, alegación que no puede prosperar porque la actora acredita la realidad de las cicatrices no sólo por medio de las fotografías sino sobre todo a través de los informes médicos reseñados y porque además y en cualquier caso, la parte demandada pudo haber solicitado prueba que desvirtuara la presentada por la actora y que justifica la puntuación solicitada y reconocida en la instancia que debemos confirmar en la cantidad establecida de 5.905,76 euros.

No procede cantidad alguna en concepto de ropa pues no consta que tuviera que ser desechada y mucho menos que su valor alcanzara la suma de 300 euros solicitada.

CUARTO.- La estimación parcial de la demanda y de este recurso determina que no se haga expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Excellence Tours SA contra la sentencia de 4 de marzo de 2008 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 28 de esta ciudad que modificamos en el sentido de acordar la estimación parcial de la demanda y la condena a la demandada Excellence Tours SA en los siguientes términos:

1)A indemnizar a D. Segismundo en la cantidad de 620,31 euros con el interés legal desde la interpelación judicial.

2)A indemnizar a Dña. Lina en la cantidad de 7.038,62 euros con el interés legal desde la interpelación judicial.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.