Sentencia Civil Nº 505/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 730/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 730/2009

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 20/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 505/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas separación o divorcio nº 20/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de D. Cristobal , contra Dª. Elisabeth ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cristobal , y en su representación la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANNA SERRAT CARMONA, contra Dña. Elisabeth representada por el procurador SR. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 10 de diciembre de 2004 en cuanto al régimen de visitas. Asimismo se modifica la pensión alimenticia para los hijos que abonará el padre en la suma de 1700 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los cónyuges deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios. Todo ello sin hacer especial imposición de costas a las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que resuelve la modificación de medidas y la reducción del importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos comunes, se alza la apelante insistiendo en que no existen motivos suficientes para justificar tal modificación puesto que no han variado sustancialmente las circunstancias.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas judicialmente en defecto de acuerdo, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Se parte de la sentencia de divorcio dictada en fecha 10 de diciembre de 2004 , en la que se acordaba atribuir a la madre la custodia de los dos hijos comunes, Pere, nacido el 29 de mayo de 1991 y Pau, nacido el 24 de diciembre de 1995, se fijaba un régimen de visitas ordinario entre padre e hijos, se atribuía el uso de la vivienda familiar a madre e hijos, se fijaba a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de los hijos de 1.000 euros mensuales para cada uno más la mitad de los gastos extraordinarios y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 600 euros mensuales. A la fecha de interponerse la demanda de modificación el importe de ambas pensiones, tras las sucesivas actualizaciones, era de 2.926 euros mensuales.

El actor, al plantear la solicitud de medidas alegaba que había tenido otros dos hijos con posterioridad a la sentencia de divorcio, Arnau, nacido el 13-06-2005 y Roger, nacido el 17 de mayo de 2007 , que los gastos de escolarización de sus hijos Pere y Pau ascienden a 723 euros mensuales y que la demandada trabaja siendo sus ingresos opacos.

La sentencia de instancia considera acreditado que los ingresos del padre son ahora inferiores a los que percibía a la fecha de la sentencia de divorcio, que en el año 2003 fueron de 127.920 euros brutos y que en el ejercicio 2007 han sido de 113.410, 59 euros brutos aunque sus ingresos netos según certificación emitida por la empresa Televisio de Catalunya fueron de 73.438,08 euros anuales, es decir, un promedio de 6.119,84 euros netos mensuales . La sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2004 consideraba probados unos ingresos brutos de 95.531 euros para el año 2004, según certificación de Televisión de Catalunya siendo los ingresos declarados en el ejercicio fiscal 2003, incluida la cantidad percibida en concepto de nómina de la entidad Emisión Especial, 127.290,89 euros.

Así pues, de lo que documentalmente resulta probado en autos lo que se acredita es que los ingresos declarados en el año 2008 fueron superiores a los del ejercicio 2004 e inferiores a los declarados en el año 2003, el inmediatamente anterior al dictado de la sentencia. Si lo relevante es comprobar si ha existido o no una variación sustancial respecto a las circunstancias tomadas en consideración en el anterior proceso habremos de concluir, respecto a los ingresos del padre, que esos no han disminuido respecto a los percibidos en la fecha en que se dictaba la sentencia. Al contrario, son superiores y desde ese punto de vista no puede considerarse procedente la rebaja de la pensión.

Ahora bien, a diferencia de lo que en aquel momento ocurría hay dos hechos nuevos que sí son trascendentes : por una parte, que la madre se encuentra ya plenamente incorporada al mundo laboral. La sentencia cuya modificación partía de unos rendimientos de 7.146 euros en el ejercicio 2003, que se correspondían con la pensión compensatoria y unos rendimientos por su actividad de 5.252,50 euros. En la actualidad y con independencia de los ingresos que la Sra. Elisabeth pueda obtener en consulta privada ejerciendo su actividad profesional de psicóloga, extremo éste sobre el que no existe prueba concluyente, lo cierto es que su retribución mensual bruta es de 1.900 euros, extinguiéndose la pensión compensatoria en el año 2010. Por la otra, el sr. Cristobal , ha tenido dos hijos de su actual relación, de los cuales el menor nacido en el año 2007.

El nacimiento de un nuevo hijo no constituye por sí solo motivo de modificación de las medidas acordadas respecto al hijo anterior, cuando los ingresos del progenitor obligado le permiten afrontar este nueva paternidad con desahogo y si a su vez la madre del menor en cuestión dispone a su vez de ingresos, pues no podemos pasar por alto que a los gastos de estos nuevos hijos debe contribuir también su madre. Solo en el caso de que al hecho de la existencia del hijo nacido con posterioridad se añada el empeoramiento de la situación económica del obligado , la mejora de la situación económica de la progenitora con quien el hijo convive y la disminución de los gastos de los hijos la consideración ha de ser otra .

Como ya hemos visto, los ingresos de la madre son algo superiores y en cuanto a lo que se refiere a los hijos en la previa sentencia de divorcio en que ya se habia postulado la rebaja respecto a la pensión pactada a la separación,se considerado acreditado que los gastos mensuales de educación de los hijos eran de unos 450 a 500 euros al mes. Según certifica el centro al que asisten lo hijos, el coste de escolarización durante el curso 2008/2009 fué de 4.515 euros en cuanto a Pau y de 4.750 euros respecto a Pere, es decir, un total de 9.265 euros o lo que es lo mismo, un promedio de 772 euros mensuales. A esta cantidad debe adicionarse el coste de la alimentación en sentido estricto, vestido y calzado, gastos habitacionales y coste de suministro de servicios, ocio, transporte, material escolar, etc., gastos todos ellos acordes al nivel de vida de la familia y otros tales como las actividades extraordinarias . Asì pues los gastos de los menores no han variado sustancialmente y desde luego no han disminuido.

Por consiguiente la Sala, teniendo en cuenta como factores determinantes de una cierta variación sustancial de las circunstancias el nacimiento de un segundo hijo con su actual esposa y la mejora de la posición económica de la madre, considera procedente la minoración de la pensión si bien no en la cuantía en la que lo ha sido en la instancia sino en la propuesta por el representante del Ministerio Fiscal, es decir, la suma de 1.800 euros mensuales lo que supone la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el recurso y en consideración a lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Elisabeth representada por el Procurador Don Angel Joaniquet Ibarz contra la Sentencia dictada el día 8 de mayo de 2009 en el Procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 20/2009 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de fijar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre en la cantidad de MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800.- €) MENSUALES, y se CONFIRMAN los restantes pronunciamientos, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.