Sentencia Civil Nº 505/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1068/2009 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARBELLA

JUICIO DE MENORES Nº 1042/08

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 1068/09

SENTENCIA Nº 505/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a seis de octubre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Medidas de Menores nº 1042/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella , seguidos a instancia de Doña María Inés representada en el recurso por la Procuradora Doña Mónica Rodríguez Pérez y defendida por la Letrada Doña Lourdes Hijano Utrera, contra Don Lázaro representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Payá Nadal y defendido por el Letrado Don Santiago Ndong Nguema Micue, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó sentencia de fecha 16 de Enero de 2009 en el juicio Medidas de Menores nº 1042/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. María Inés , representada por el Procurador D. Manuel Porras estrada, contra D. Lázaro , representado por la Procuradora Dª. Marta García Docio, SE ACUERDAN las medidas que se especifican en el fundamento de derecho primero de la presente resolución como aquéllas que van a regir las relaciones personales y patrimoniales entre ambos litigantes y el menor habido en la relación, todo ello sin especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Marta García Docio en nombre y representación de D. Lázaro , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 250 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo (de tres años en el momento de interposición de la demanda), siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente alegando infracción del artículo 146 CC al no ser la cantidad fijada proporcional con los ingresos del recurrente y sus cargas económicas y las necesidades del hijo. Este argumento recurrente resulta erróneo porque la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes -artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil. El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110 : "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en los artículos 143 y siguientes del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Aplicando esta doctrina al caso de litis procede la confirmación de la sentencia recurrida ya que, por una parte, el demandado no acredita su situación de paro laboral, pues el documento de inscripción en el INEM no constituye dato objetivo que demuestre por sí solo una situación de desempleo ya que dicha inscripción depende tan sólo del acto voluntario del que en dicha oficina se inscribe, y, además, en todo caso, desde su contestación a la demanda (de 29 Octubre 2008) hasta este recurso mantiene que sus ingresos se reducen al subsidio por desempleo, pero lo que no se justifica es esa situación de desempleo que sine die alega el recurrente, cuando es padre de (al menos) dos hijos, cuenta con la edad de 37 años cuando se interpone la demanda y no consta que esté impedido para trabajar; y, por otra, la demandante ha acreditado el gasto extraordinario que supone el calzado del menor correspondiéndolo al demandado la carga de probar lo que afirma, esto es, que dichos gastos están cubiertos por la seguridad social, lo que no ha acreditado, resultando así proporcional la pensión alimenticia fijada con esas necesidades del menor.

SEGUNDO.- La parte demandante impugna la sentencia a fin de que la condena al pago de la pensión se retrotraiga desde la interposición de la demanda, pretensión que procede ser desestimada ya que el procedimiento seguido en el presente caso es el previsto en el artículo 748.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el que se regula conjuntamente con los procesos matrimoniales en el Capítulo IV del Título I del Libro IV de la misma Ley, exponiéndose al principio del artículo 770 que se regularán por las normas contenidas en dicho Capítulo las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil, esto es, la materia referida al matrimonio. Esta sistemática fundamenta que en estos casos el pago de la pensión por alimentos obliga desde la fecha de la sentencia y no desde la interposición de la demanda, en cuanto que, las sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos «ex nunc», esto es, desde que gana firmeza la sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero, in fine, del art. 148 del Código Civil, situado en el Título VI del citado Libro I del Código Civil bajo el epígrafe "alimentos entre parientes", y que se refiere a las demandas de los juicios de alimentos y no a las de separación, o, como en este caso, a las medidas que se fijen respecto de menores fruto de uniones no matrimoniales, en cuyos procedimientos existen unas medidas provisionales o cautelares de carácter urgente y de tramitación independiente, en las que se puede acordar también el pago de alimentos a los hijos, en auto contra el que no se da recurso, aunque puede ser objeto de impugnación, pero produciendo, mientras se tramite la misma, efectos ejecutivos el auto que los acuerde, desde el momento en que recae la resolución, con independencia de la fecha de la firmeza de la sentencia, que puede resolver cuestiones análogas a las acordadas en medidas y que deja sin efecto éstas, pero en modo alguno de forma retroactiva, constando en el presente caso incluso como en la demanda ya se interesaba la adopción de esas medidas provisionales y así lo debió acordar el Juzgado según se infiere de la providencia dictada el 1 Julio 2008.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta García Docio en nombre y representación de D. Lázaro y la impugnación formulada por el Procurador D. Manuel Porras Estrada en nombre y representación de Dª María Inés contra la sentencia dictada el 16 de Enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella en los autos de Medidas sobre Menores nº 1042/2008, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a los recurrentes.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-