Sentencia Civil Nº 505/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 734/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistrados

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)

Da. MARIA LUISA SÁNTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de diciembre de dos mil diez.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante Da. Violeta y demandada la entidad mercantil Houston Casualty Company Europe , S.A. (HCC, S.A.), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 1.322/07, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Esther Maritza Hernández Dávila, bajo la dirección del Letrado D. Roberto J. Luis González en nombre y representación de Da. Violeta , contra Da. Custodia , representado por ella misma, bajo la dirección de la Letrada Da. Tatiana Gari Eguillor y contra la entidad mercantil Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros, S.A. representadapor la procuradora Da. Carmen Guadalupe García bajo la dirección del letrado D. José Domingo Gómez García; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintitres de abril de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " 1o) Se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Do Violeta contra Da Custodia y HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

2o) Se condena a Da Custodia a abonar a la parte actora la suma de 900 -NOVECIENTOS- euros.

3o) HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. está obligada a responder solidariamente con la codemandada hasta la suma de 600 -SEISCIENTOS- euros.

4o) La aseguradora demandada abonará el interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

5o) Nose hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y la entidad demandada ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando sendos escritos de oposición las partes contra los recurso de las partes, presentando asímismo Da. Custodia escrito impugnando la sentencia, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ; personándose oportunamente las partes con las mismas representaciones que en la primera instancia; senalándose para votación y fallo el día trece de diciembre de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente, al fijar una indemnización de 900 euros, la demanda en la que la actora solicita, frente a la demandada, procuradora, y la entidad aseguradora, que tenía concertada póliza de responsabilidad civil derivada de la actividad profesional con el Colegio de Procuradores, que se declare la responsabilidad civil contractual por el indebido cumplimiento de las funciones, que aquella tenía encomendadas como su representante procesal en un procedimiento de ejecución judicial, -y concretamente por no haber dado el preceptivo traslado de copias del escrito de preparación de recurso frente al auto, que estimaba parcialmente la oposición a la ejecución instada también, entonces, por la hoy actora, lo que determinó la inadmisión de la apelación-, y que se condene a ambas demandadas a que le indemnicen en el dano moral derivado de la privación de obtener la tutela judicial efectiva que pretendía frente a una resolución recurrible y que estimaba injusta, viendo agotadas todas las vías judiciales para reclamar a su esposo, del que estaba separada, las pensiones que consideraba le debía por no haberlas abonado.

Recurre la actora quien muestra su disconformidad con la indemnización acordada considerándola insuficiente para resarcir el dano causado.

Recurre la entidad aseguradora quien mantiene la inexistencia de póliza que cubra el evento danoso dadas las cláusulas temporales de la póliza vigente al momento de ocurrir los hechos pero no de la reclamación formulada por la actora.

Impugna la sentencia la demandada, procuradora, quien mantiene la inexistencia de su responsabilidad al no poder estimarse la existencia del dano que se le reclama, o el nexo causal entre su conducta y el mismo.

Los apelados se opusieron a los recursos y la apelante-actora a la impugnación, reiterando sus pretensiones.

SEGUNDO.- Iniciando el estudio de esta apelación por la impugnación, formulada por la demandada procuradora, quien mantiene en su recurso la existencia de motivos que inciden en la declaración de responsabilidad, cuya estimación hace innecesario entrar en el resto de las cuestiones planteadas en la alzada, y examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la revocación del fallo estimatorio de la demanda, si bien no puede menos que partirse de la fundamentación jurídica de la sentencia sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil que se enjuicia, fundamentos que deben darse por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

Partiendo así de la premisa de la existencia de una responsabilidad contractual derivada de la especial relación jurídica, perfectamente definida en la sentencia de instancia, que vincula al procurador con su cliente, y apreciada, por no existir duda alguna, al ser un hecho incuestionado, la conducta omisiva y negligente de la demandada en el cumplimiento de su función, lo que sí se hace preciso es determinar la efectiva existencia del dano. Y como tal, la actora, lo que refiere es un dano moral que centra, como ya se ha indicado, en la privación de obtener la tutela judicial efectiva que pretendía frente a una resolución recurrible y que estimaba injusta, viendo agotadas todas las vías judiciales para reclamar al que fue su esposo las pensiones que consideraba le debía por no haberselas abonado.

TERCERO.- En relación al dano indemnizable, hay que partir de que el mismo debe ser real y acreditado, es decir que el dano debe de probarse y en tal sentido se ha mantenido la doctrina jurisprudencial recogida entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2005 : " La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina «por si mismo» un dano o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 de julio de 1997 y 31 de diciembre de 1998 y 16 de marzo de 1999 ) lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 19 de octubre de 1994 , 16 de marzo de 1995 , 11 de julio de 1997 , 16 de marzo y 28 de diciembre de 1999 , y 10 de junio de 2000 ), o es una consecuencia forzosa ( Sentencia de 25 de febrero de 2000 ), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 de octubre y 18 de diciembre de 1995 ), o se trata de danos incontrovertibles ( Sentencia de 30 de septiembre de 1989 ), evidentes ( Sentencia de 23 de febrero de 1998 ) o patentes ( Sentencia de 25 de marzo de 1998 ). Así resume la Sentencia de 29 de marzo de 2001. Y esta Sala , de manera constante ha venido diciendo que la prueba de la existencia del dano ha de hacerse en la fase probatoria del proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 ). La jurisprudencia es reiterada en la doctrina de que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de danos y perjuicios y la prueba de los mismos ( Sentencias de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 y 24 de mayo de 1999 )."

CUARTO.- Pues bien, centrándonos en el primer dano denunciado, la privación de obtener la tutela judicial efectiva que se pretendía frente a una resolución recurrible y que se estimaba injusta, es lo cierto que no puede estimarse lo recogido por la resolución de instancia al fundamentar la inexistencia de efecto alguno a las alegaciones de la demandada sobre: a) su confianza en que el defecto determinante de la inadmisión de la apelación, incumplimiento del artículo 476 de la Ley de Enjuiciamiento civil, era subsanable máxime cuando el escrito se presentó dos días antes de que finalizara el plazo, y b) la sentencia no 107/2005 del Tribunal Supremo concediendo el amparo en un supuesto idéntico de no traslado al procurador de la otra parte de un escrito antes de finalizar el plazo.

Lo cierto es que, como queda dicho, no se niega el incumplimiento del artículo 476 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que también es cierto, que aún siendo cuestión dudosa (al igual que oras muchas en los momentos posteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 ), esta Audiencia adoptó el criterio restrictivo, tal como indica la Juzgadora a quo, lo que debía conocer la demandada, pero no lo es menos que dictada la resolución que denegó en definitiva y firme la admisión de la apelación el día 24 de mayo de 2004, la actora mantenía su derecho a promover el recurso de amparo, precisamente para instar, tal como establecen los artículos 41 y 44 de la Ley del Tribunal Constitucional, la protección de: "Los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución ..." frente a : " Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial,..". Derecho a recurrir en amparo que necesariamente excluye la privación de su derecho a la tutela judicial efectiva como un dano real derivado de la conducta de la actora.

El resultado positivo del reconocimiento de la violación del derecho ( a la tutela judicial efectiva, derecho al recurso) en el amparo y la consiguiente posibilidad de mantener su acción ( previa nulidad del auto que declaró inadmisible el recurso de apelación), no puede estimarse, tal como hace la sentencia de instancia, que sea una mera hipótesis, pues la sentencia del Tribunal Constitucional no 107/2005, de fecha 8 de abril del mismo ano, avala la necesidad de instar la subsanación del defecto, cuando este se ha producido antes de finalizar el plazo de presentación del escrito.

El hecho de que no le sea exigible a la actora esperar a que se estimara su petición de amparo o que efectivamente tuviera derecho a una resolución en la alzada puede estimarse que inciden en el segundo de los danos reclamados, pero en ningún caso restan certeza a que la actora no fue privada de su derecho a la tutela judicial efectiva, porque el ordenamiento jurídico mantenía tal protección siquiera por vía de un recurso de amparo.

QUINTO.- En cuanto al segundo dano, lo centra la actora en que vio agotadas todas las vías judiciales para reclamar al que fue su esposo las pensiones que consideraba le debía por no habérselas abonado. En este punto, y aún partiendo de la existencia del recurso de amparo al que pudo acudir la actora, sí que son de admitir, los fundamentos de la sentencia de instancia, en orden a apreciar que la ejecutante no tenía por qué esperar a reclamar su derecho y que sus pretensiones se resolvieran de forma directa por los órganos ordinarios. Ante ello, y conforme a la teoría del nexo causal y de la causa eficiente que se mantiene en nuestra jurisprudencia y que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 2002 : "ha conducido inexorablemente a la existencia del riesgo, a la efectividad del siniestro y a la imposibilidad de atajar o reducir las consecuencias del mismo, y se sitúa en un acto antijurídico y culpable productor de un dano, habida cuenta de que « es causa eficiente para producir el resultado aquella que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última ( STS de 11 de febrero de 1992 , con las que en ella se citan), pues para la existencia de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el resultado danoso es irrelevante la jerarquía de la causa, puesto que, cual ya tiene declarado esta Sala, la condición puesta por el agente no precisa ser la única, ni la última, ni la más inmediata y próxima al evento, siendo bastante, cuando éste se produce como efecto inmediato de la conducta de otra persona, que esta conducta sea, a su vez, efecto o consecuencia de la acción u omisión del que puso el primer eslabón de la cadena causal», cuya doctrina jurisprudencial es aplicable al supuesto enjuiciado". Debe estimarse que la conducta de la Procuradora sí incidió en que la actora viera resuelta su pretensión en la alzada.

En este aspecto, cabe apreciar que el dano que se reclama, no es ya el puramente abstracto derivado de no haber podido ejercitar un derecho, el dano es el de no haber obtenido una determinada resolución que se presumía beneficiosa económicamente, dano que se basa en la hipótesis del vencimiento y en la no obtención de un ingreso de carácter puramente económico o material. Respecto al mismo, debe recogerse la doctrina jurisprudencial que establece la necesidad de acreditar el dano y demostrar la efectiva posibilidad de éxito, recogida en un supuesto a fin al presente en tanto que trata también de la reclamación a un Procurador por su cliente, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2008 : "Mientras todo dano moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El dano por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún dano moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales. Asimismo, la STS de 21 de marzo de 2006 ( RJ 20061591) declara que "en supuestos de danos materiales, como son los aquí reclamados, Esta Sala ha fijado el quantum indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no mediar la conducta negligente del Abogado o Procurador, así en sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995 ( RJ 19958735) , 28 de enero ( RJ 1998357 ) y 3 de octubre de 1998 ( RJ 19988587) , pero siempre cuando la existencia del dano, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma patente e indiscutible". La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa determina, pues, la necesidad de proceder al análisis de las posibilidades de éxito del recurso de apelación que se frustró por la negligencia del Procurador, que dio lugar a la declaración del mismo como desierto."

Siguiendo la citada doctrina es lo cierto que la actora en ningún momento realiza prueba alguna que determine la prosperidad del recurso que pretendía interponer frente al auto resolutorio de la oposición a la ejecución, manteniendo, incluso en su recurso y en su oposición a la impugnación de la demanda que ahora se examina, sólo su percepción de que la resolución era injusta y que la privación del recurso le produjo angustia e inquietud, siendo, por demás un procedimiento de familia en el que se ven afectados los sentimientos, las emociones y los estados de ánimo. A tenor de la documental obrante en las actuaciones, cabe apreciar que el procedimiento del ano 2003, trataba de la solicitud de ejecución de una sentencia de separación de mutuo acuerdo del ano 1997, y en la que se pretendían la actualización de las pensiones desde 1997, a lo que accedió la resolución, y el abono de las pensiones generadas entre los meses de enero a noviembre de 1999, petición desestimada al quedar acreditado, por la testifical de hijo común,-quien manifestó que como su madre no trabajaba el padre pagaba los gastos y su madre hacía listas y el padre realizaba las compras,- que la pensión fue sustituida por el abono directo de los gastos por el deudor. Siendo así la apelación que se pretendió instar en 2003 era para la reclamación de unas pensiones, que se decían, impagadas en 1.999, sin que consten problemas durante el periodo 2000 a 2003, lo que determina que el componente afectivo de la reclamación no resulte acreditado. Por otra parte, la actora en su reclamación ante el Colegio de Procuradores, mantuvo que el fundamento de su recurso y la eficacia del mismo radicaba en que se había dado valor probatorio a una documental privada carente del mismo, cuando, la realidad es que, conforme al fundamento primero del auto de 8 de octubre de 2003, lo que realmente te tuvo en cuenta fue la declaración del testigo, sobre quien realizaba las compras para el hogar y los gastos propios de la familia, a favor de un acuerdo entre los esposos separados.

En base a todo lo anterior no puede mantenerse la existencia, por no alegarse ni probarse, de una mínima probabilidad de éxito en la pretensión revocatoria que determinara un beneficio económico de la actora del que se haya visto privada por la actuación de la demandada, y , en consecuencia, no acreditado el dano, no puede prosperar la demanda iniciadora de esta litis.

SEXTO.- Estimada la impugnación a la sentencia, sin entrar en los recursos de apelación, de la actora que queda desestimado, y de la codemandada cuya pretensión absolutoria se estima, y revocada la resolución de la primera instancia con desestimación íntegra de la demanda, no procede especial pronunciamiento al pago de las costas en ninguna de las instancias pues debe apreciarse que todas las cuestiones debatidas, incluso las que no han necesitado examen en la alzada, eran especialmente complejas tanto en su acreditación de hecho como en su fundamentación de derecho.

Fallo

1o.- Estimar la impugnación formulada por la Procuradora D.a Custodia en su propio nombre y derecho, y consecuentemente el recurso de apelación formulado por la Procuradora D.a Carmen Guadalupe García en nombre y representación de Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros S.A. .

2o.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora D.a Esther Maritza Hernández Dávila en nombre representación de D.a Violeta

3o.- Revocar la sentencia dictada el 23 de Abril de 2009 por el Juzgado de 1a Instancia no5 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario no 1322/2007

4o.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hernández Dávila en la representación que ostenta.

5o.- Absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra

6o.- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-