Sentencia Civil Nº 505/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 301/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0001800

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 301/2010- C -

Dimana del Juicio Verbal Nº 790/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA

Apelante: Dª Genoveva .

Procurador.- Dª. BASILIA PUERTAS MEDINA.

Apelado: Dª Marina .

Procurador.- D. RAUL MARTINEZ GIMENEZ.

SENTENCIA Nº 505/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a diez de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Verbal - 790/2009, promovidos por Dª Marina contra Dª Genoveva sobre "Acción de desahucio por precario", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Genoveva , representada por la Procuradora Dª. BASILIA PUERTAS MEDINA y asistida del Letrado D. GUSTAVO ADOLFO TERRER PERIS contra Dª Marina , representada por el Procurador D. RAUL MARTINEZ GIMENEZ y asistida de la Letrado Dª. EVA PILAR PACHA CAMACHO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, en fecha 12-11-09 en el Juicio Verbal - 790/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debiendo estimar y estimando la demanda de desahucio por precario interpuesta por la Procuradora Dña. María Montalt Del Toro, en nombre y representación de Dña. Marina , contra Dña. Genoveva , que deberá abandonar el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Benaguacil, y dejarlo libre, vacuo y expedito, siendo lanzada en caso contrario. Debiendo condenar y condenando a Dña. Genoveva al pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Genoveva , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Marina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 26-10-10.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia resulta ser la interposición de una demanda del desahucio por precario, por la propietaria de la vivienda, Dª. Marina , que en un primer momento compartía la propiedad en proindiviso hereditario con la demandada, sobre la zona reclamada , que hoy es el patio de acceso, a la vivienda de la demandada, es de observar que en fecha 10/6/98 se dividió las fincas, viviendas, heredadas en proindiviso, quedando el patio de la manera que hoy se reclama , como acceso.

Disuelto el proindiviso a petición de la demandada y mientras no precisara la actora, el patio, se consintió que provisionalmente hiciera uso de aquel su hermana, para guardar aperos de labranza y otros enseres haciendo uso también de los cobertizos y aseos del patio sin pagar renta de ningún tipo.

Se hace mención también de haber cedido parte de la planta baja a la hija de la demandada, pero se reconoce que en el año 2005 se abandono por parte de dicha persona el uso de dicha vivienda. Siendo que habiendo decidido el hijo de la actora instalarse en el inmueble de su propiedad se requiriere a la demandada para que deje libre el patio, haciendo caso omiso de dicho requerimiento.

Con expresa oposición de la demandada Dª. Genoveva en los términos de considerar la existencia de una apariencia de título basada fundamentalmente en una servidumbre de paso constituida a favor de la demandada. De tal que plantean, primero cuestión procesal por inadecuación de procedimiento, en aplicación del articulo 250.1,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto que hay apariencia de titulo de permanencia. En este sentido el precario no cabe, entre otras cuestiones porque no es propietaria excluyente del patio, sobre el que existe un servidumbre, por lo que la posesión no es posible recuperar aquella, por falta de especificación del derecho, que no se satisface con la simple retirada de los elementos, que además aquella servidumbre esta compuesta por los elementos propios de luces, aguas y desagües. Que de hecho por causa del procedimiento existente de paralización de obras, cuando se interpone este precario. Y que si bien puede acceder a la vivienda por el exterior , no los vehículos, ni tampoco el uso del calentador de aguas, ni los aperos.

Se dicta sentencia con fecha 12/11/2009 en cuyo fallo se estima la demanda en su integridad ordenando el abandono.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Recurrida en apelación la sentencia por Dª. Genoveva en los términos de entender en primer lugar, la existencia de una infracción de normas o garantías procesales pues en la celebración del Juicio Verbal, ya se especificó que desde el año 98 la demandada utiliza el patio propiedad de la actora sin pago y merced, y en tal sentido se considera que dicha cuestión procesal de conformidad con el artículo 416 a 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no resulta el cauce adecuado y por tanto se propone la excepción de inadecuación de procedimiento por lo que se solicita que se declare la nulidad del juicio retrotrayendose las actuaciones, al acto en el que no se dio palabra a la parte para contestar, a la actora, sobre la ejecución planteada ni se pronunció tampoco el titular del juzgado sobre dicha excepción. Se insiste en la naturaleza sumaria del procedimiento del desahucio por precario y la imposibilidad de tratar cuestiones como la susodicha, es decir la oposición versada en la existencia de dicha servidumbre.

Se añade ya al folio 86 de la apelación que no se admitió a las partes prueba alguna y tampoco se permitió en la vista a ninguna de las partes, fórmular recurso de reposición ante de la inadmisión de la prueba, ni formular protesta alguna por lo que entendiende que debe procederse también a una declaración de nulidad y devolución de los autos a instancia para la celebración de un nuevo juicio.

Se entra ya al fondo del asunto, reconociendo la ocupación del patio, y utilización del mismo sin pagarse merced, pero la propia actora en sus aclaraciones, lo que pretende es recobrar el uso del patio, pero no lo que establece la sentencia sobre una vivienda, y en tal sentido se especifica que dentro del sistema del precario, juicio de carácter sumario, no cabe ninguna manera tratar temas de este tipo, de tal manera que existiendo una apariencia de título es decir la alegada servidumbre, y en tal sentido debe reconocerse que en la suspensión de obra nueva 435/2009 seguidas en el mismo Juzgado se reconoce la existencia de dicha servidumbre.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición y es en este sentido en el que primer lugar, tenemos que hacer mención a que la referencia que en la sentencia apelada se hace, "a la vivienda", no tiene mayor importancia que la de un simple error mecanográfico sin trascendencia alguna pues el desarrollo del resto la sentencia es bastante claro. En tal sentido lo primero que debemos centrar es el tema de la inadecuación de procedimiento, y sobre todo si en un procedimento de orden sumario como es el presente cabe hacer alegaciones de las características de la existencia de una servidumbre, servidumbre cuya constatación además es de paso. En este sentido esta Sala se ha pronunciado con reiteración básicamente en los términos de entender que la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento no ha variado los conceptos jurisprudenciales susceptibles de ser aplicados al caso concreto, de manera que cuando lo que se está discutiendo es sobre las características de la propiedad del actor frente a los títulos de propiedad, y también, del demandado, resulta evidente que el procedimiento correspondiente para dilucidar semejante cuestión es un declarativo; pero también lo es el hecho de que la sumariedad no debe impedir el tratamiento de otras cuestiones, y este es el caso como de una servidumbre de paso, es decir resulta perfectamente asumible su discusión en el seno de este tipo de procedimiento; en el sentido anteriormente referenciado baste citar Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia de 15 Nov. 2004, rec. 811/2004 Ponente: Imlo.Sr.D.Giménez Murria, Alejandro Francisco. : "...Entre nosotros los cauces del juicio de precario impide, por su naturaleza sumarial la discusión en el mismo de cuestiones complejas, referidas al titulo justificador de la posesión por los precaristas: "....exponente de este criterio jurisprudencial es la Sts. De 31 Ene. 1995 que indica que el objeto del juicio de precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según SS 13 Feb. 1958 y 30 Oct. 1986 ). Pero habida cuenta que la jurisprudencia viene declarando que el ámbito discursivo se reduce en el juicio sumario de desahucio al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, es evidente que cuando el tema de oposición planteado por el demandado es complejo, lo que obliga a un examen pormenorizado y reflexivo distinto del que, en forma simplista, se ofrece en el planteamiento de una oposición que como la anteriormente reseñada puede ser resuelta en el proceso sumario de desahucio, es forzoso recurrir al procedimiento ordinario, donde sin estrecheces pueden debatirse ampliamente los puntos en pugna, con la ventaja además, de la obtención de la seguridad jurídica que presta la cosa juzgada material de que está revestida la sentencia del juicio ordinario y que no ofrece el procedimiento sumario de desahucio...", (Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, Sentencia de 20 Sep. 2000); criterio avalado por el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 163/1996 de 28 Oct. 1996, rec. 277/1994 : ".... fundamentación que tiene su origen en la reiterada doctrina de la jurisprudencia civil según la cual el juicio sumario de desahucio (del que la situación en precario es una de las que lo autorizan), cuyo objeto único es reintegrar al dueño o poseedor real de la cosa en su posesión y disfrute, sólo procede cuando no existen entre las partes otros vínculos que los derivados del arrendamiento o la ocupación en precario, sin relación con otro título y sin que pueda ampliarse al enjuiciamiento de otras situaciones, incluso familiares entre las partes, ajenas a la relación arrendaticia que exijan un debate más extenso que sólo cabe en un juicio declarativo...". Toda esta doctrina es aplicable con la nueva regulación procesal dada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo: "....Ciertamente el art. 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1.2º entre aquellos que no producen efectos de cosa juzgada y si lo hace con los que pretenden la tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos), desahucios por falta de pago, procedimientos del antiguo art. 41 de la L.H . ahora regulados en la LEC (art. 250.7º ). También es cierto que la exposición de motivos en su apartado XII último párrafo de la LEC dice literalmente que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja en cambio, no configurar como sumarios, los procesos en que se aduzca como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad. Parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad". De los preceptos aludidos y de la expresión anterior contenida en la exposición de motivos, podría desprenderse que la nueva LEC varía la concepción anterior del precario, como procedimiento de carácter sumario que no producía efectos de cosa juzgada, el cual "no permite resolver dentro de él cuestiones complejas, sino tan sólo aquellas que versen sobre la simple situación de un estado posesorio y así, si concurren circunstancias ambiguas o de cierta complejidad no pueden ser objeto de discusión en este procedimiento y no procede discutir en tal juicio sumario cuestiones de propiedad, ni excepciones que tiendan a desconocer tal derecho del accionante" - sentencias, por todas, de 7 de noviembre de 1904 , 26 de diciembre de 1907 , 24 de septiembre de 1913 , 9 de diciembre de 1915 , 23 de noviembre de 1917 , 12 diciembre de 1919 , 15 de enero de 1947 , 27 de marzo de 1950 , 26 de abril de 1963 , 27 de noviembre y 14 de diciembre de 1992 y 29 de febrero de 2000 con cita de las anteriores.-). Pues bien, la Sala considera plenamente vigente la Jurisprudencia relativa al anterior juicio de desahucio por precario y que la misma es plenamente aplicable a la nueva regulación, q ue en definitiva no difiere de la anterior pese a que no se diga expresamente que la sentencia dictada en el mismo no produce efectos de cosa juzgada y pese a la aparente confusión introducida por la exposición de motivos de la LEC. Y ello por cuanto concibiendo el art. 250.2.2º el procedimiento que nos ocupa, como de mera recuperación de la posesión de la finca rústica o urbana, cedida en precario por su dueño a persona con derecho a poseerla, es claro y patente el limitadísimo alcance de la discusión que se puede admitir en el mismo, "la recuperación de la plena posesión" a favor de cualquier persona "con derecho a poseer dicha finca". Es decir, la situación es la misma que la contemplada por la Jurisprudencia dictada al amparo de la antigua LEC, debiéndose discutir en un procedimiento declarativo todas las cuestiones relativas al derecho de propiedad que determinarían la existencia de relaciones complejas, ajenas a este procedimiento...."pero como ya se ha dicho la cuestión que se está planteando está completamente alejada al problema de una inadecuación de procedimiento, y debe ser radicalmente rechazada esta alegación, pues el concepto de sumariedad en su tratamiento no impide que pueda hablarse de una servidumbre y en este sentido debe añadirse lo siguiente, que no existe indefensión ninguna y por tanto la incongruencia omisiva a la que parece hacerse referencia por no haber dado tratamiento a la inadecuación de procedimiento en la sentencia de instancia, se resuelve ahora, ya que al no haberse producido indefensión, que por otra parte además habría sido de la actora, debe dar lugar, como ya se ha mencionado, a su rechazo. Y así dejar claro que estamos hablando de una servidumbre de paso, y la confrontación entre una servidumbre de paso y el derecho de propiedad del objeto en absoluto impiden su coexistencia y tratamiento en un procedimiento sumarial. Así mismo de ninguna manera es permisible la confrontación en vía de escala entre este tipo de derechos, es decir, que el derecho de propiedad se vea sojuzgado, impedido en su uso por su titular, por la utilización de una servidumbre de paso para dejar enseres, que además inutiliza ya no sólo el paso, sino que se utiliza con vocación de exclusiva y excluyente, a favor de quien tiene la titularidad de dicha servidumbre, es por lo que resulta no susceptible de oponerse dicho tipo de derecho frente a lo que se está arguyendo, que no es otra cosa que la ocupación permanente, y por tanto distinta de la temporalidad de la del paso del patio, por lo que debe ser estimadas las bases de la demanda y por tanto debe accederse en lo que respecta a esta formulación, al desahucio por precario.

Queda únicamente hacer una reflexión con respecto uno de los razonamientos utilizados en la apelación a saber el hecho de no haber permitido prueba y no haberla ejecutado en primera instancia baste decir en este sentido que se da por reproducido los distintos autos que esta sección ha emitido en cuanto a la prueba propuesta por lo que se dan, también por rechazados los referidos argumentos.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª. Genoveva contra la sentencia dictada con fecha 12/11/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 DE LLIRIA en Juicio VERBAL790 /2009 .

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional (artículo 477.2 núm. 3 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.