Sentencia Civil Nº 505/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 559/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00505/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 559/11

Asunto: VERBAL 122/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.505

En Pontevedra a tres de octubre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 122/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 559/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jose Manuel , DÑA Noemi representado por el procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y asistido por el Letrado D. JESUS ANTONIO FERNANDEZ SUAREZ, y como parte apelado-demandante: D. Reyes , no personada en esta alzada, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 29 marzo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda interpuesta por el procurador Don José Benito Magán Álvarez en representación de doña Reyes y condeno a don Jose Manuel y a doña Noemi a reponer a la actora en la posesión de la finca sito en la Parroquia de Sela, Barrio Da Granxa, Arbo y a reponer el muro y la valla a su estado anterior, todo ello con imposición de las costas a los demandados."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por D. Jose Manuel, Dña Noemi, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia impugnada estima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881, de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4º LEC, haciendo referencia a la que con fecha 4 febrero 2010 los demandados procedieron a romper el muro y la puerta de entrada a la finca poseída por los demandantes, procediendo a tirar parte del muro de cierre así como la valla con cadena y candado que habían colocado.

Considera la Sentencia de instancia acreditada tanto la posesión como el despojo, derivando la primera esencialmente de las declaraciones testificales.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada. Considera que la parte actora al no vivir en el lugar y acudir al mismo de forma esporádica , no ostenta la posesión que dice. Así como que tampoco concurre el animus expoliandi, el requisito de la perturbación, ya que ante los requerimientos de la hermana de la actora, abandonaron el lugar de los hechos. También cuestiona los derribos que se dicen han realizado.

SEGUNDO .- Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica , intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el Derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro Derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse , a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC, más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión , no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto Derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los Derechos, éstos se centran o limitan a los Derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los Derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

TERCERO .- Como ya hemos señalado, entre otras , en la Sentencia de esta Sala de 20 septiembre 2006 (rec. 555/2006, pte. Sr. Almenar Belenguer), la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La demostración, en el momento de la interposición de la demanda, de la posesión jurídica o de la mera tenencia por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa , como la identificación de la cosa; 2) La existencia de una inquietud , perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo; 3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (art. 439.1º L.E.C. y 460 Código Civil ); y , 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar (cfr. Sentencias de esta Sala de 14 y 31 de octubre de 2002 y 30 de julio de 2004 ).

Legitimación activa : Cuestiona la parte apelante la legitimación activa de la parte demandante al considerar que en realidad no es poseedora susceptible de ser amparada por medio de este proceso, del ejercicio de la acción posesoria, al no ostentar ésta, dado que no reside en el lugar, al que acude esporádicamente. Ciertamente los demandantes viven en Madrid , y acuden al lugar de los hechos cómo máximo unas cuatro veces al año, en periodos vacacionales. Pero ello no priva de considerar el ejercicio de la posesión cuando existen actos inequívocos que reflejan la misma como ha sido, desde el año 2008, la limpieza de la finca, y la colocación de una valla con cadena y candado que delimitan lo que es objeto de posesión, que no tiene que ser detentada de forma materialmente directa, sino que lo protegido es un estado posesorio que se muestra al exterior, con signos que lo evidencian, como los señalados.

La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o por el hecho de quedar sujetos a la acción de la voluntad del hombre (art. 438 CC ) , siendo susceptible de protección todo poseedor (art. 446 CC ).

Animus expoliandi : Es reiterado el criterio de las Audiencias Provinciales que recuerda que, para que proceda el interdicto de recobrar la posesión, se requiere que el demandado realice los actos perturbadores de la posesión del interdictante con intención manifiesta de inquietar o despojar la posesión, es decir , con dolo o, al menos, con culpa, no estando comprendidos dentro de su ámbito de aplicación los realizados en la creencia fundada de que se ejercita un legítimo Derecho o son expresión del libre ejercicio de Derechos reconocidos en la ley, aun cuando objetivamente considerados pudieran implicar una perturbación o un despojo ( SSAP Baleares de 17 de enero de 1994, AP Toledo de 9 de octubre de 1993, AP Cuenca de 3 de julio 1993, AP Asturias de 8 de febrero de 1994, AP Barcelona de 17 de enero de 2003 , AP Málaga de 28 de noviembre de 2003, AP Jaén de 18 de julio de 2004, y AP Murcia de 17 de septiembre de 2004 ).

En el supuesto que nos ocupa a pesar de existir claros signos de posesión ajena, los demandados procedieron a derribar un muro y una valla con candado que delimita la posesión de la finca por los demandantes. Los hechos son reveladores de que a los demandados se les tenía que representar, sin duda alguna, que la finca estaba siendo poseída por terceros, por lo que cualquier acto de derribo debe considerarse de despojo, provocando una clara perturbación en la posesión de los demandantes.

Finalmente , tampoco queda duda, a la vista del acta notarial de presencia y de las declaraciones testificales, que se causaron los actos de despojo que se dicen en la demanda.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

CUARTO .- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Noemi y D. Jose Manuel contra la sentencia de fecha 29 marzo 2011 dictada por el juzgado de Primera Instancia 2 Ponteareas en el juicio verbal posesorio nº 122/10 , con imposición de las costas a la parte apelante.

Así por ésta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.