Sentencia Civil Nº 505/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 81/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 505/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a trece de septiembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1971/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Crispín y Lazara, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Martinez Pastor y dirigida por el Letrado Sr/a. Tortosa Piqueres, y como apelada la parte demandada Metrovacesa, S.A. y Essential Whites, S.L., representadas por los Procuradores Sr/a. Castaño López y Moreno Saura y dirigidas por los Letrados Sr/a. Fernández Andrés y Rubio Esteban, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26/9/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Crispín y Lazara, S.L. contra Metrovacesa, S.A. y Essential Whites, S.L, debo absolver y absuelvo a Metrovacesa, S.A. y Essential Whites, S.L. de la petición formalizada por la actora.

En materia de costas estese al contenido del fundamento jurídico tercero de esta resolución judicial."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 81/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/9/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Torrevieja desestimó íntegramente la demanda interpuesta por Crispin y Lazara S.L., contra Metrovacesa S.A., y Essential Whites S.L., absolviendo a las demandadas de la petición formalizada por la actora imponiendo el pago de las costas causadas a la demandante.

Disconforme con dicha resolución la representación procesal de la mercantil Crispin y Lazara S.L., interpone recurso de apelación, a cuya estimación se oponen las representaciones procesales de las mercantiles Metrovacesa S.A., y Essential Whites S.L., que interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Interesa la mercantil apelante que la revisión de la sentencia se centre en la apreciación del motivo de nulidad invocado y, de estimarse éste, en la obligación de practicar la prueba pericial como Diligencias Finales por el Juzgado de Primera Instancia, para dictar posteriormente sentencia con arreglo al resultado de dicha prueba. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 225.3 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil interesa la declaración de nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada por prescindir de normas esenciales del procedimiento y haber producido, por esta causa, indefensión y vulneración por tanto de los derechos constitucionales de defensa y de tutela judicial efectiva previstos en el artículo 24 de la Constitución .

Así para la mercantil apelante el vicio de nulidad de la sentencia se produce por la propia circunstancia de dictarse la sentencia, que se firma el 26 de septiembre, cuando en el acto del juicio (celebrado cuatro días hábiles antes) la Juzgadora había decidido acordar la práctica de Diligencias Finales consistentes en la práctica de la prueba pericial propuesta, que finalmente no fue practicada, lo que supuso en su opinión, una clara indefensión que afectó a cinco planos distintos: a) Se produjo indefensión al no respetarse las normas esenciales del procedimiento porque en vez de suspender el plazo para dictar sentencia y practicar una prueba de gran importancia para el fundamento de la demanda, se dictó sentencia, sin dar oportunidad de que el perito debatiera las conclusiones del perito propuesto por Metrovacesa, dándose mayor credibilidad a este perito desestimándose la demanda, dejando sin argumentos a la demandante que la prueba pericial practicada en forma habría permitido. b) Produce indefensión el hecho de que se dicte sentencia sin que se lleven a cabo la Diligencias Finales porque aunque la Juez de instancia pretenda minimizar el problema diciendo que no estima necesaria la práctica de diligencias finales, no es admisible dicha justificación porque la prueba pericial para que pueda desplegar sus posibilidades legales necesita no sólo de su emisión, sino también de su ratificación, aclaración, explicación y demás actuaciones que se contienen en los artículos 346 y 247 de la LEC , que en este caso no se han efectuado. c) Se produce indefensión por no cumplirse con las normas procesales previstas como lo demuestra el hecho de que la Juez de instancia pretenda justificar la no realización de la prueba pericial en la circunstancia de la falta de aportación por el perito de justificante de su incomparecencia a juicio. d) Se produce indefensión al dictarse sentencia sin llevarse a cabo las Diligencias Finales acordadas porque complica gravemente a la actora la posibilidad de que la prueba pericial propuesta pueda practicarse en la segunda instancia, dado el tenor literal de los artículos 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, e) Se produce indefensión porque al no practicarse la prueba pericial propuesta, se privó a la actora de demostrar afirmaciones que la sentencia contiene como hecho que fundamenta el fallo, como por ejemplo la afirmación de que la causa de las humedades en el local se debe a la existencia de pendiente a la entrada del local, alegaciones que justifican, a juicio de la mercantil apelante, la petición de declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado.

En efecto, conviene recordar que el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba precisos para convencer al órgano judicial de la exactitud de los hechos alegados, al que alude el artículo 24.2 de la Constitución , emana del derecho de defensa y podría, en efecto, resultar infringido si no se admitiesen medios probatorios que, siendo pertinentes, hubiesen sido propuestos o que habiendo sido admitidos dejaran de practicarse. Ahora bien, ya que se trata de un derecho de configuración legal ( sentencia del TC de 14 de enero de 2004 ), habrá de ejercerse por los cauces que el legislador establece, es decir, dentro del proceso y cumpliendo los requisitos establecidos en éste (proposición en tiempo y forma, referida a medios probatorios autorizados por el ordenamiento jurídico y que tengan relación con el "thema decidenci"), interpretados de un modo razonable que no implique una limitación sustancial del derecho de defensa. Las reglas procesales imponen formas y premisas que son de orden público y están en la ley para ser cumplidas como garantía de que el proceso se regirá por un cauce previsible que no pueda generar riesgo de indefensión a ninguna de las partes.

En el caso del derecho a la prueba no sólo es preciso que la parte proponga un determinado medio probatorio sino que también exija su efectividad ( sentencia del TC de 11 de septiembre de 1995 ) utilizando, si fuera necesario, los correspondientes recursos para reclamar que la prueba sea admitida, practicada y valorada.

Pues bien, cuando como aquí acontece, la prueba propuesta hubiera sido admitida por el órgano jurisdiccional y finalmente no se haya practicado en la primera instancia por causa no imputable a la parte que la propuso, ni siquiera como diligencia final, la práctica de la diligencia de prueba puede (y debe) reiterarse en la segunda instancia siempre que resulte relevante para la decisión del pleito como prevé el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como recuerda, entre otras la SAP de Madrid de 29 de junio de 2012 , la práctica en la segunda instancia de la prueba faltante ( artículo 460 de la LEC ), y no la nulidad de actuaciones ( artículos 235.3º de la LEC y 238.3º de la LOPJ ), es, precisamente, el modo legalmente previsto en el proceso civil para garantizar los derechos de la parte que entienda que ha sido indebidamente privada en la primera instancia de alguno de los medios probatorios que le interesasen. Sin embargo, para ello resultará preciso que el afectado aproveche tal nueva oportunidad contemplada en el artículo 460 de la LEC , solicitando al tribunal, en tiempo y forma, de manera motivada, la práctica de la correspondiente prueba. No cabrá la mera crítica por la ausencia de una prueba, cuando la parte interesada podía haber pedido que se practicase en la segunda instancia y, sin embargo, no lo hubiese hecho. Como tampoco servirán las alusiones a un medio de prueba que no llegó a incorporarse al proceso en legal forma, lo cual podría haberse solucionado con la expresa proposición del mismo en fase de apelación.

No cabe decretar la nulidad de actuaciones por defectos procesales si con ellos no se ha ocasionado indefensión ( artículo 235.3º de la LEC y 238.3º de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución ) y ésta no puede apreciarse cuando resulte imputable al propio interesado. El que dispone de la posibilidad de solventar un problema y, sin embargo, no la aprovecha, no puede pretender que se desbarate todo lo actuado. No resulta admisible que se alegue que se ha padecido un perjuicio que derive del comportamiento seguido por la propia parte por falta de una conducta diligente en la defensa de sus propios intereses. De ahí que el T.C. (sentencia 60/1983, de 6 de julio ) haya señalado que no sufre indefensión quien pudiendo defender sus intereses legítimos por medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento no ha usado de ellas con la pericia técnica suficiente, pues sólo esa actuación procesal podría haber permitido tanto la admisión de tal prueba en la segunda instancia, como la celebración de vista pública en esta sede, para que las partes pudiesen, además de efectuar el eventual interrogatorio al perito sobre su informe, si es que fuese de su interés el hacerlo ( artículo 347 de la LEC ), exponer sus conclusiones sobre la valoración de dicha diligencia probatoria, que ya entonces estaría eficazmente incorporada al proceso.

CUARTO.- Como segunda precisión ha de señalarse al recurrente que resulta sorpresivo cómo, pese a que articula su recurso sobre la base de vulneración de derechos constitucionales relativos práctica de la prueba propuesta y admitida, en modo alguno ha efectuado uso de las facultades prevenidas en el art. 460.2 L.E.C ., siendo sin duda la interposición del recurso el momento idóneo para la práctica de prueba en la alzada, siempre que concurran los requisitos del art. 460 LEC .

En definitiva, el defecto denunciado de prueba propuesta y admitida en la primera instancia y no practicada por causa no imputable a la parte proponente, ni siquiera como diligencia final (por la posterior denegación) o en el supuesto de prueba propuesta e indebidamente denegada en la primera instancia y protestada la denegación, tiene un cauce específico de subsanación a través de la proposición y práctica de la prueba en la segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y, en este caso, la parte apelante no acudió al remedio procesal establecido en la Ley, sino que lo hizo sobre la procedencia de la nulidad de actuaciones, olvidando que la prueba debía proponerse y, en su caso, admitirse y practicarse sin solicitar la nulidad de actuaciones, siendo evidente, en consecuencia, que no puede invocar indefensión aquel que no acude al remedio de solicitar la práctica de la prueba en segunda instancia y, como sucede en el presente caso, se ha omitido completa y voluntariamente por la parte esa posibilidad, por lo que en modo alguno puede ampararse una invocación a la existencia de indefensión que, en todo caso, sería imputable a su propia actuación.

La consecuencia de lo expuesto no puede ser otra que el rechazo de la pretensión de declaración de nulidad de la sentencia, y en consecuencia la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, cuyos razonamientos y fundamentos, tanto fácticos, como jurídicos, son compartidos por la Sala al asentarse en una lógica, objetiva y racional valoración de la prueba practicada en las actuaciones.

QUINTO.- Al ser desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone el pago de las costas procesales causadas en esta alzada a la mercantil apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Crispin y Lazara S.L., contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, dictada por la Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Torrevieja , que confirmamos, imponiendo a la mercantil apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.