Sentencia Civil Nº 505/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 743/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 743/2011 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1168/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)

S E N T E N C I A N ú m. 505/12

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1168/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de D/Dª. COM. PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 - DIRECCION001 - DIRECCION002 (TARRAGONA) contra D/Dª. Eladio , ZAZOMEDIA, S.L., Justo e INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST, S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eladio , ZAZOMEDIA, S.L. y Justo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de noviembre de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimant substancialment la demanda presentada per part de la Comunitat de Propietaris del C/. DIRECCION000 - DIRECCION001 - DIRECCION002 , Mont Roig del Camp (Tarragona), representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Ana Mª BERNAUS VIDORRETA contra l'entitat "INVERSOCIOS DE PROMOCIÓN JUST, S.L.", incompareguda a les actuacions i declarada en situació processal de rebel.lia; contra Don. Justo i l'entitat "ZAZOMEDIA, S.L.", representats per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Anna ROSELL MIR; i, contra el Sr. Eladio , representat per part del Procurador dels Tribunals Sr. Antonio Mª de ANZIZU FUREST he de CONDEMNAR i CONDEMNO a reparar a la Comunitat de Propietaris demandant, segons l'informe pericial aportat a les actuacions com a document Nº. 5 de la demanda, i en el termini de 6 mesos des de la notificació de la present resolució, sens perjudici del disposat a l' Art. 706 de la L.E.C ., pel cas d'incompliment:

1º.- A l'entitat "INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST, S.L." i a la mercantil "ZAZOMEDIA, S.L.", els següents vicis:

1º).- Caixa general de protecció provisional de d'obra, la qual es troba a la finca;

2º).- Fossa de desguàs en mal estat;

6º).- Acabat arrebossat exterior deficient;

8º).- Frontisses de la porta del jardí, incorrectament acabades;

9º).- Mur exterior de formigó deficient;

14º).- Fissura al balcó dels habitatges NUM000 i NUM001 ;

15º).- Falten peces de remat del mur de tancament al carrer;

16º).- Esquerda al mur d'obra;

17º).- Remats mur d'obra sense junta;

18º).- Esquerdes a la caseta de telecomunicacions;

21º).- Cable que sobresurt del jardí;

24º).- Escales amb taques de pintura;

25º).- Mur d'obra del bloc NUM002 , habitatge NUM003 , reparat però sense pintar;

26º).- Fusteria porta d'accés amb danys;

27º).- Tanca d'accés al jardí deficient;

29º).- Fissura vertical bloc NUM004 , habitatge NUM005 ;

31º).- Fusteria interior bloc NUM003 , habitatge NUM002 ;

33º).- Comptador d'aigua dels habitatges NUM005 i NUM002 del bloc NUM003 canviats;

34º).- Forat extracció de fums deficient, bloc NUM003 , habitatge NUM005 ;

36º).- Consola d'aire condicionat deficient, bloc NUM003 , habitatge NUM005 ;

38º).- Fissura superficial, bloc NUM003 , habitatge NUM005 ;

39º).- Fissura horitzontal, bloc NUM003 , habitatge NUM005 ;

40º).- Danys a la fusteria, bloc NUM006 , habitatge NUM003 ;

41º).- Esquerda de guix, bloc NUM006 , habitatge NUM002 ;

43º).- Porta d'accés a l'habitatge deficient, bloc NUM006 , habitatge NUM002 ;

44º).- Rajoles del paviment mal acollades, bloc NUM006 , habitatge NUM002 ;

45º).- Fusteria amb doble tonalitat, bloc NUM006 , habitatge NUM002 ; i,

46º).- Vidre amb impureses, bloc NUM006 , habitatge NUM002 ;

2º.- A l'entitat promotora, "INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST, S.L.", els següents vicis:

7º).- Persianes d'alumini dels apartaments amb bonys;

28º).- Tapa d'inodor bloc NUM004 , habitatge NUM005 ; i,

37º).- Absència de miralls, primer pis;

3º.- A l'entitat "INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST, S.L.", a la mercantil "ZAZOMEDIA, S.L." i al Sr. Eladio , el següent defecte:

13º).- Manquen careners a les cobertes dels habitatges;

4º.- A l'entitat "INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST, S.L.", a la mercantil "ZAZOMEDIA, S.L." i Don. Justo dels següents defectes:

47º).- Punts de llums a les cuines col.locats contra normativa; i,

48º).-. Els guals instal.lats no compleixen la normativa municipal.

5º.- A l'entitat "INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST, S.L.", a la mercantil "ZAZOMEDIA, S.L.", al Sr. Eladio i Don. Justo dels següents defectes:

5º).- Jardí de sorra. Manca pavimentar-lo;

11º).- Pati de sorra exterior que queda inundat;

12º).- Mur d'obra amb esquerda;

20º).- Ancoratges de la passarella amb despreniments;

22º).- Pilons de la piscina amb deficiències;

23º).- Installacions de telecomunicacions amb deficiències; i,

32º).- Deficient drenatge de terrassa bloc NUM003 , habitatge NUM002 ;

I he de CONDEMNAR i CONDEMNO a l'entitat "INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST, S.L.", a la mercantil "ZAZOMEDIA, S.L.", al Sr. Eladio i Don. Justo , conjuntament i solidària, a abonar la suma de 2.186,94 Euros, a la Comunitat de Propietaris del DIRECCION000 - DIRECCION001 - DIRECCION002 , Mont Roig del Camp (Tarragona).

I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades a les parts codemandades".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandaa Eladio , Justo y ZAZOMEDIA, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primer grado estimó sustancialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de las c/ DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 (Mont-Roig del Camp, Tarragona) contra la entidad INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST S.L. (declarada en situación de rebeldía procesal), D. Justo y ZAZOMEDIA S.L., y D. Eladio , condenándoles a reparar a la Comunidad demandante los defectos enumerados en informe pericial aportado como documento nº 5 de la demanda según este mismo dictamen y en el término de 6 meses desde la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 706 LEC para el caso de incumplimiento, deslindando en su parte dispositiva los defectos que son imputables a cada uno de los intervinientes en la construcción. Asimismo condenó solidariamente a todos los demandados a abonar a la Comunidad actora la suma de 2.186,94 €. Frente a dicha resolución se han alzado, por un lado, el arquitecto técnico D. Justo y la entidad ZAZOMEDIA S.L. y, por otro el arquitecto D. Eladio , a medio de los recursos que ahora se conocen, pretendiendo su exoneración de responsabilidad.

SEGUNDO .- Se aduce como primer motivo del recurso de de D. Justo y ZAZOMEDIA S.L. error en el cómputo del plazo de garantía y consecuente prescripción de la acción. Respecto a esta cuestión cabe significar que conforme a LOE no cabe confundir el plazo de garantía con el plazo de prescripción; el primero determina el período de tiempo durante el cual deben manifestarse y aparecer los defectos para que surja la responsabilidad de los diferentes agentes de la construcción, plazo que es de uno, tres o diez años según cuál sea el carácter del daño, y se computa desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas ( art. 17.1 de la LOE ); el plazo de prescripción, sin embargo, marca el período para el ejercicio normalizado de la acción una vez se ha generado la responsabilidad, y se establece en dos años contados a partir de que se produzcan los daños según el art. 18.1 de la misma, precepto que además advierte de la posible subsistencia de las acciones por incumplimiento contractual.

Uno y otro plazo tienen una naturaleza muy diferente, pues el primero (el de garantía) se articula como un presupuesto de la responsabilidad (que sólo surge si el daño se produce dentro del mismo), mientras que el de prescripción concierne al ejercicio de la acción; uno y otro ya se reconocían en la jurisprudencia anterior a la LOE con relación al art. 1591 del CC , distinguiendo el plazo decenal de garantía y un plazo de prescripción de quince años, contado a partir de la aparición de la ruina.

En el presente caso, no consta la fecha exacta de recepción definitiva de la obra pero dado que tanto el representante de la entidad promotora, D. Vicente , como de la entidad constructora, D. Benito , reconocieron que en el momento de la recepción de la referida obra, una vez emitido el certificado final de obra en 26 de septiembre de 2006, se pusieron de manifiesto por la promotora la existencia de determinados defectos en la construcción litigiosa, que según el primero van a tardar un año aproximadamente en ser reparados y según el segundo de los declarantes 6 meses, es a partir de este momento de subsanación de los defectos (6 meses después, como mínimo, de la recepción provisional posterior al certificado final de obra) que habremos de computar el término legal de garantía de uno, tres o diez años, según la naturaleza de los defectos de la obra. Por tanto, aún cuando computáramos los seis meses desde el certificado final de obra, nos situaríamos en fecha posterior a marzo de 2007, y constatados tales defectos en el acta de la Junta de Propietarios celebrada el día 24 de marzo de 2007 (folio 30), es claro que los defectos denunciados aparecieron dentro del periodo de garantía más corto de 1 año, computado desde la reparación de las deficiencias apreciadas en el momento de la recepción.

Producido el daño dentro del plazo de garantía, comienza a correr el plazo de prescripción que es de dos años ( art. 18.1) desde que se produjo el daño, lógicamente desde que se manifieste al exterior de manera que su existencia pueda ser, objetivamente, conocida por el perjudicado, cabiendo su interrupción, ex art. 1973 CC . Por tanto constatados definitivamente todos los defectos en el informe pericial de 22 de febrero de 2008 (documento nº 5 de la demanda) y habiendo mediado reclamación extrajudicial de la actora a la promotora por burofax de fecha 4 de junio de 2008 (folio 54) que, según declaró en juicio su legal representante, fue comunicada a todos los demandados, es obvio que a la fecha de la demanda, 2 de septiembre de 2009, no habían transcurridos los dos años que señala la ley por lo que la acción no puede ser declarada prescrita.

TERCERO .- Se denuncia asimismo error en la valoración de la prueba pericial.

Los parámetros referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial son los siguientes:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C. 2000 ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20 de marzo de 1997 , 16 de marzo y 9 de octubre de 1999 , 21 de enero , 10 de junio y 16 de octubre de 2000 , 17 de abril de 2002 , 24 de febrero de 2003 , 29 de abril de 2005 ), en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación "libre", no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la "sana crítica" no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la Ley a la sana crítica del Juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18 de mayo de 1993 , 3 de marzo de 1995 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de de verdadera prueba (art. 299.4), sin que por esa obtención la Ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de Instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( SS del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 ), o la STS., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la STS., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31 de marzo , 4 de junio , 4 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 , 26 de enero , 4 de mayo y 2 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1 de diciembre de 1990 , 23 de abril y 22 de mayo de 1991 , 10 de marzo , 14 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 13 de noviembre de 1995 y 25 de marzo de 2002 , entre otras) lo que aquí no ocurre, ni se ha acreditado. Así ha de ratificarse la sentencia de instancia en cuanto condena a la promotora INVERSOCIOS DE PROMOCION JUST S.L. a responder solidariamente con los demás agentes constructivos de los defectos que presenta la edificación, los cuales han sido constatados tanto por el perito de la actora Sr. Adolfo como por los otros dos peritos D. Fernando y D. Octavio . Conforme se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 (recurso 1368/2010 ): "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código Civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador".

Por ello, en esa misma sentencia se dice: "Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 )". Y esta responsabilidad en garantía ha tenido reflejo legal en el artículo 17.3 de la LOE , razón por la cual la sentencia que venimos citando continúa diciendo: "El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 )".

En definitiva, el promotor responde del producto terminado y no sólo por sus concretos actos vinculados al proceso de ejecución, al margen de la imputación de causalidad de los daños causados, por lo que resulta irrelevante, en relación con el promotor, determinar a qué agente del proceso de edificación se pueda imputar el daño, por lo que en nada se prejuzga la responsabilidad de terceros: se concreta el daño y la responsabilidad del promotor que, como vendedor, entrega un producto final defectuoso, sin establecer responsabilidad de terceros porque no se entra a analizar la causa del daño sino, tan sólo, el daño en si mismo considerado.

La responsabilidad derivada del contrato de compraventa de las viviendas es exigible frente al promotor, puesto que nace del incumplimiento o incorrecto cumplimiento de las obras ejecutadas. El promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso ( art. 17-3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden "ex lege" ( art. 17 LOE ), frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

De todo lo anterior debemos concluir que, en el presente supuesto, la promotora citada no sólo debe responder legal y solidariamente con los demás agentes constructivos de los defectos que presenta la edificación litigiosa, sino que también debe responder frente a la parte actora en su condición de vendedora, ya que nos encontramos ante la existencia de defectos constructivos que implican el incorrecto cumplimiento de la obligación asumida de entrega de la cosa en condiciones adecuadas para servir al fin al que se destina, por lo que como tal vendedora ha de responder además y exclusivamente de la reparación de las incidencias nºs 7, 28 y 37 del dictamen de la actora.

CUARTO .- Asimismo ha de ratificarse la sentencia en cuanto condena, además de a la promotora, a la entidad constructora ZAZOMEDIA S.L. ya que calificados por los peritos que intervinieron en autos como defectos de terminación y acabados las deficiencias nºs. 1, 2, 6, 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 24, 25, 26, 27, 29, 31, 33, 34, 36, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45 y 46 del dictamen pericial de la actora, debe declararse la responsabilidad del constructor respecto a dichas patologías y su obligación de repararlas conforme al artículo 17.1 párrafo 2 LOE .

Respecto al constructor es de señalar que como deriva de lo establecido en la STS de 16 abril 1996 y repite la de 7 mayo 2001 , el riesgo implícito en la actividad empresarial propia del contratista, desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia siguiendo las instrucciones de la Dirección técnica, y se debe tener presente la doctrina jurisprudencial expresiva de que no le puede proteger la excusa, que suele darse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por la dirección técnica, pues el hacer empresarial no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto ( SS. de 22 de Septiembre de 1988 , 8 de Febrero de 1994 y 15 de Mayo de 1995 ). El empresario es uno de los contratantes en el arrendamiento de obra, y se obliga personalmente con la propiedad al cumplimiento de lo pactado, con el añadido de que es un técnico, y, por ello, especialmente obligado a prevenir los defectos y daños que pueden derivarse de una ejecución defectuosa, incompleta o insuficiente.

En la LOE se contemplan sus funciones en el art. 11.2 (agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción a un proyecto y al contrato); se le imputa la responsabilidad en todo vicio o defecto de construcción que sea debido a su inadecuada actuación profesional (impericias, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia, incumplimiento de obligaciones) o a la de personas que de él dependan, a la de subcontratistas y también por deficiencias de productos de construcción adquiridos o aceptados por él (sin perjuicio del derecho de repetición contra el causante del defecto, ex art. 17.6). Es el "contratista" de "antes". El art. 11.2.a, establece como obligación del constructor "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto", procediendo su responsabilidad de los vicios o defectos afectantes a los elementos constructivos señalados en las letras a) y b) del art. 17.1 cuando éstos sean debidos únicamente a una actuación negligente del mismo o en concurrencia con la imputable a otro u otros agentes, así como por los vicios o defectos que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras (17.1. pfo.2).

QUINTO .- Asimismo ha de ratificarse la sentencia en cuanto condena a promotora, constructora y arquitecto superior, D. Eladio , a reparar la incidencia nº 13 del dictamen de la actora, consistente en la falta de cumbreras en las cubiertas de las viviendas, pues, como bien dice la sentencia apelada, a pesar de que el Sr. Eladio y su perito D. Octavio manifestaron en juicio que ello se debía a una nueva técnica de instalación de tejados, reconocida legalmente e innovadora, lo cierto es que en las otras edificaciones de la Comunidad demandante, las cumbreras estaban instaladas y se encontraban proyectadas, determinando los peritos Don. Adolfo y Sr. Fernando que las cumbreras que faltaban en alguno de los tejados, tenían su causa en la acción del viento, muy habitual en la zona, cumpliendo no sólo una función estética sino también de prevención de humedades y filtraciones por el tejado, por lo que el arquitecto proyectista debía haber previsto una solución constructiva para el tejado de la edificación adecuada a las características climatológicas de la zona, sin que pueda eximirse de responsabilidad a la constructora pues como técnico con conocimiento de la lex artis y, por ello, especialmente obligado a prevenir los defectos y daños que pueden derivarse de una ejecución defectuosa, incompleta o insuficiente, como antes se ha dicho, debía haber puesto de manifiesto tal deficiencia a efectos de su subsanación durante la ejecución de la obra.

SEXTO .- Respecto al arquitecto técnico de la obra es de señalar que le corresponde la dirección de la ejecución material de la obra, así como la comprobación de los materiales y mezclas, debiendo dar instrucciones sobre la correcta ejecución y observar y controlar dicha ejecución conforme al proyecto y a las buenas artes constructivas. Por ello, la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de mayo 2001 dispone que la función del arquitecto técnico no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad y nivel técnico, correspondiéndole por el contrario, la ordenación y dirección de la ejecución material de la obra de acuerdo con el proyecto que la define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto y cumplimiento de las instrucciones específicas. A lo que añade la sentencia del TS de 19 Oct. 1998 que los trabajos a desarrollar por el arquitecto técnico deben llegarse a cabo conforme a las normas y reglas de la buena construcción inspeccionando los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. Siendo doctrina también reiterada la que excluye la posibilidad de que el arquitecto técnico pueda considerarse como un mero realizador de lo proyectado, porque su formación y su título están para más en el ejercicio de sus trabajos ( SSTS de 9 de octubre de 1981 , 22 de noviembre de 1982 , 13 de febrero de 1984 , 27 de octubre de 1987 , 4 de marzo de 1988 , 14 de marzo de 1989 y 29 de noviembre de 1999 ), entendiéndose que asume la función de colaborador especializado de la construcción, así como las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra, alcanzándole la responsabilidad cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino además defectuosa dirección de la misma.

Por tanto, ha de ratificarse la sentencia apelada en cuanto que el arquitecto técnico Sr. Vicente es responsable de la incidencia nº 47 del dictamen de la actora, relativa a que los enchufes de las cocinas no cumplen las exigencias en cuanto a las distancias mínimas del Real Decreto 842/2002 de 2 de agosto por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión. En este extremo se ha tomado en consideración el dictamen pericial de la actora ya que Don. Adolfo para redactar su informe visitó, según el mismo manifestó en el juicio, todas las viviendas de la Comunidad actora a excepción de 2 o 3 vecinos, y comprobó la falta de cumplimiento de la normativa reglamentaria de distancias a seguir para la instalación de los puntos de luz, concluyendo en igual sentido el perito D. Octavio , quien en su informe y en el juicio, si bien manifestó que no podía determinar el número de viviendas realmente visitadas, todas las que observó incumplían normativa. Por el contrario no pueden aceptarse las conclusiones del perito Sr. Fernando al haber reconocido que de las 18 viviendas no visitó más de 5 a 7 de las mismas.

Asimismo responderá de la incidencia nº 48, consistente en que los vados que no cumplen la normativa municipal.

Responsabilidad que no sólo se extiende a la promotora sino también a la constructora por lo manifestado en el fundamento anterior.

SEPTIMO .- El artículo 17.2 LOE configura como regla general la responsabilidad individualizada de los agentes de la edificación y como excepción la solidaridad sólo cuando concurran las especificas circunstancias que determina el art. 17.3 de la ley, esto es, cuando no se pueda individualizar la causa de los daños materiales o cuando existiendo concurrencia de culpas no se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en la producción del daño. Y esto es lo que con toda corrección ha hecho la sentencia apelada intentando en primer lugar individualizar la responsabilidad de cada agente conforme a la regla general, y sólo en aquellos supuestos en que no ha podido precisarse la causa de los daños o el grado de participación de cada uno de los causantes de los mismos, ha dado paso a la solidaridad. Por tanto, no habiéndose podido determinar la causa de los daños o el grado de participación de cada uno de los agentes constructivos, todos los demandados deberán responder solidariamente de las incidencias:

a) incidencia nº 3, relativa al sistema de telecomunicaciones TDT, ya que como reconoció el arquitecto codemandado Sr. Eladio y así se recoge también en el dictamen pericial aportado por éste y emitido por el perito D. Octavio , la instalación de televisión estaba proyectada pero ésta no fue la que finalmente se ejecutó, si bien probado que tal deficiencia fue reparada por la Comunidad actora, ascendiendo la reparación a 1.699,74 €, los demandados deberán abonar solidariamente a la actora tal cantidad;

b) incidencia nº 5, "jardín de arena" entre los bloques NUM002 y NUM005 y NUM006 y NUM005 , consistente en que debido al agua de lluvia se forma una pequeña riera que va erosionando el jardín deslizándose la arena y abocando a las escaleras comunitarias que separan el edificio NUM005 del edificio NUM002 ;

c) incidencia nº 11, relativa a que el patio de arena comunitario separador de los bloques NUM007 y NUM008 , previo a la pasarela, se inunda;

d) incidencia nº 12, muro de obra medianero que separa las viviendas NUM000 y NUM008 que presenta importantes grietas tanto verticales como horizontales;

e) incidencia nº 32 correspondiente a un insuficiente drenaje de la terraza del bloque NUM003 , vivienda NUM002 ; y

f) incidencia nº 42 consistente en una grieta producida en la medianera de obra del bloque NUM006 , vivienda NUM003 .

Compartiéndose el criterio del juez a quo de que de acuerdo a las periciales evacuadas en autos resulta acreditado que las últimas cinco patologías citadas no tendrían su origen exclusivamente en una incorrecta ejecución de la obra sino que en cuanto a las nºs 5, 11 y 32 resultaría que no se habría previsto una solución constructiva o no se habrían aplicado materiales suficientemente resistentes y permeables para soportar la lluvia y evitar el deslizamiento de tierras y filtración de aguas, ni tampoco suficiente pendiente para la evacuación del agua de lluvia que pudiese caer sobre el referido patio y terraza, como tampoco consta en relación a las incidencias nºs 12 y 42 si el muro y la medianera carecen de cimientos, son insuficientes o están deficientemente construidos.

Asimismo son imputables a todos los demandados por desconocerse si es defecto de proyecto, de mala ejecución o de vigilancia inadecuada, la incidencia nº 20 consistente en defectos en el anclaje de la pasarela con desprendimientos; la incidencia nº 22 relativa a que los pilones de la piscina se mueven y la incidencia nº 23 consistente en el hecho de que las instalaciones de comunicaciones presentan deficiencias. Siendo de añadir en relación a la antedicha incidencia nº 22 en cuanto al defecto de los pilones de la piscina, que ha quedado acreditado que dicha incidencia ha comportado un perjuicio económico a la Comunidad actora por importe de 487,20 € que debe ser resarcido por todos los demandados, al haberse visto obligada a instalar una barra de acero inoxidable para evitar daños a terceros.

OCTAVO .- Lo expuesto comporta la desestimación de los recursos, si bien debe corregirse el error material que se aprecia en la sentencia apelada, de no haber llevado a su parte dispositiva la incidencia nº 42 de la que, como antes se ha dicho, deben responder todos los demandados, tal y como la propia sentencia de instancia indica en su fundamento jurídico tercero y concretamente en la página obrante al folio 369 de los autos elevados.

NOVENO .- La desestimación de los recursos comporta la expresa imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las representaciones de D. Justo y ZAZOMEDIA S.L. y de D. Eladio contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010 dictada en el juicio ordinario nº 1168/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, SE CONFIRMA dicha resolución, con la corrección del error material referido en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución y con expresa imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada. .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.