Sentencia Civil Nº 505/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1328/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012314

Recurso de Apelación 1328/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas 215/2010

APELANTE: D. Alexander

PROCURADORA: Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

APELADA: Dña. Paloma

PROCURADORA: Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 215/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, Don Alexander , representado por la Procuradora Doña Olga Romojaro Casado.

De otra como apelada Doña Paloma , representada por la Procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por don Alexander , siendo demandada doña Paloma , debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos de la demanda.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Alexander y de oposición por la representación legal de Doña Paloma y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 24 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Alexander , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 4 de junio de 2012 , que desestima íntegramente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de Divorcio de fecha 28 de septiembre de 2009 , que aprobaba el Convenio Regulador de 22 de enero de 2009, establecía una pensión alimenticia de 300 € para la hija menor de edad; y no da lugar a la reducción de la pensión alimenticia solicitada por el padre para su hija Cecilia de que se fijara la pensión en 150 € mensuales.

Se alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia por la que estimándose el presente recurso de apelación, y revocándose íntegramente la Sentencia recurrida, se fije una pensión de alimentos para la hija menor de 150 € mensuales.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida, no considerando que exista un cambio sustancial de las circunstancias por el hecho de que haya adquirido una nueva vivienda y se haya constituido una hipoteca sobre la misma.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Se alega por el recurrente que ha existido un error en la valoración de la prueba por la Juzgadora, al considerar la sentencia: 'el aumento en los gastos de mi representado consiste en unos 122 € sin que haya probado un descenso en los ingresos de mi mandante', considera el recurrente probado un notable descenso en los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, porque se le redujo la jornada, siendo sus ingresos en septiembre de 2009 de 860,15 €, y en octubre de 2011 de 525,91 €. Además por el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda de modificación de medidas (12 de febrero de 2010), a la celebración de la vista (30 de mayo de 2012), la situación ha empeorado y percibe la misma cantidad de 525,91 € de manera permanente.

Esta Sala, ponderada toda la prueba obrante, en especial:

1º Que se dictó sentencia de divorcio con fecha 28 de septiembre de 2009 , que aprobaba el Convenio Regulador de 22 de enero de 2009, estableciendo entre otras medidas una pensión de alimentos para su hija Cecilia , nacida el NUM000 de 2006, de 300 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE .

2º Las partes liquidaron la sociedad legal de gananciales, por escritura de 22 de enero de 2009, y el padre percibió la cantidad de 58.871,00 €. Anteriormente ambos abonaban la hipoteca de la vivienda familiar por un importe de 376,17 €, El Auto de Medidas Provisionales Previas de 27 de junio de 2008, disponía la obligación de ambos de abonar la hipoteca.

La madre se adjudicó la titularidad de la vivienda y abonando una nueva hipoteca a 35 años. Trabaja desde el año 2008 en la misma empresa con unos ingresos líquidos mensuales sobre los 900 €,

3º El padre adquirió en el año 2009, una nueva vivienda con una hipoteca a 25 años, por la que abona 310,29 € mensuales en ese año 2009.

Sus ingresos en el año 2008 líquidos mensuales estaban sobre los 832,70 €. En el año 2011 son de a 744,64 € netos mensuales En el año 2012, por una reducción de jornada se reducen líquidos mensuales a 525,91 €

El recurrente en su demanda (de 1-3-2010) justifica la reducción de la pensión alimenticia de su hija de 300 a 150 € por el hecho de estar abonando la hipoteca, que mensualmente ascendía a 310,29 €, aunque en el recurso de apelación pone su énfasis en la reducción de sus ingresos por tener una reducción de horario, aunque no justifica si ha sido a petición propia.

Valoradas todas las circunstancias, esta Sala ha de concluir considerando ajustada a derecho, respetuosa con el principio de proporcionalidad y ponderada a las circunstancias existentes, la sentencia de instancia, que no da lugar a la reducción de la pensión alimenticia, y ello por varios motivos fundamentales, así el padre ha obtenido una suma considerable en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, es consciente de la obligación contraída de abonar la pensión alimenticia de su hija menor, que es el interés más necesitado de protección, y sin perjuicio de ello ha contraído otra obligación para adquirir una vivienda, que bien ha podido hacerlo en otras condiciones que le permitieran abonar mensualmente una cuantía inferior, o incluso una de menor precio, por todo ello se ha de concluir confirmando la sentencia de instancia, al no apreciar ningún error en la valoración de la prueba existente en autos, y que esta Sala ha podido comprobar tanto la documental como el visionado del juicio, aunque en un momento posterior, debiendo confirmar la sentencia.

En consecuencia el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas del recurso.

La desestimación del recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, conlleva la condena en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Don Alexander , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 215/2010, entre dicho litigante y Doña Paloma , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1328 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe