Sentencia Civil Nº 505/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 228/2014 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA, sede Vigo
SENTENCIA: 00505/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36045 41 1 2013 0000299
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2014
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000088 /2013
Recurrente: Alfonso
Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA
Abogado: JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA
Recurrido: Matilde
Procurador: MARIA ELENA SALGADO TEJIDO
Abogado: JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 505/14
En Vigo, a ocho de septiembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000088 /2013, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000228 /2014, en los que aparece como parte apelante, DON Alfonso , representado
por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA, asistido por el Letrado
DON JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA, y como parte apelada, DOÑA Matilde , representado por el

Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA ELENA SALGADO TEJIDO, asistido por el Letrado DON JOSE
SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA; siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Redondela, con fecha 11-11-2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. MARIA ELENA SALGADO TEJIDO, en nombre y representación de Matilde contra Alfonso acordando las siguientes medidas: 1º. La Guardia y custodia de la hija común Cecilia se atribuye a Matilde , quedando compartida la patria potestad.

2º Se atribuye a favor de Alfonso un régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a consigo a su hija Cecilia .

- EL PRIMER FIN DE SEMANA DE CADA MES : EL Sábado de 16.00 a 20.00 horas y el domingo de 11.00 a 17.00 horas.

- VACACIONES DE NAVIDAD : se establecen dos períodos el primero desde el día 22 de diciembre hasta el día 30 de diciembre y el segundo período desde el día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero. El padre verá a la menor en el turno que le corresponda en horario de 12.00 horas a 19.00 horas. Los años pares elegirá el padre el período que le convenga y los años impares elegirá la madre.

- VACACIONES DE SEMANA SANTA : se establecen dos períodos el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta la mitad de las mismas y el segundo desde la mitad hasta el día anterior al inicio de las clases. El padre verá a la menor el turno que le corresponda en horario de 12.00 horas a 19.00 horas. Los años pares elegirá el padre el período que le convenga y los años impares elegirá la madre.

- VACACIONES DE VERANO : se establecen dos períodos el primero desde el día 1 de agosto hasta el 15 de agosto ambos inclusive, el segundo desde el día 16 hasta el día 31 de agosto. El padre verá a la menor en el turno que le corresponda en horario de 12.00 horas a 20.00 horas. Los años pares elegirá el padre el período que le convenga y los años impares elegirá la madre.

Al cabo de un año desde que se venga cumpliendo de forma efectiva el régimen establecido se continuará con el mismo régimen pero con pernocta.

3º. Alfonso deberá abonar en concepto de alimentos para Cecilia , la cantidad de 100 EUROS dentro de los 10 primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por Matilde , cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimentes los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya. Cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija común Cecilia . Se excluyen los gastos relativos a matrículas, cuotas mensuales, libros, material y clases particulares que tienen la consideración de gasto ordinario según lo consensuado por las partes. Son gastos extraordinarios los médicos y los sanitarios no cubiertos por la SS y aquellos referentes a la salud y estudios de la menor que no estén previstos en esta resolución como ordinario y tengan carácter sobrevenido.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar la responsabilidades penales.

No se ha imposición de costas a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Alfonso , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición tanto por la representación de DOÑA Matilde como por la del MINISTERIO FISCAL.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 4-09-2014.

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- El único pronunciamiento de la sentencia de instancia que es objeto de impugnación es el relativo a la pensión de alimentos a favor de la hija, fijada en 100 mensuales a cargo del ahora recurrente, denunciándose la vulneración de la doctrina del art. 146 del Código Civil .

En relación con el criterio de proporcionalidad, efectivamente el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .

Segundo.- En cuanto al caudal o medios del progenitor no custodio, la parte recurrente comienza por referirse a la situación económica de la madre, siendo así que, con absoluta independencia de que sus ingresos pudieren ser superiores a los percibidos por el padre, tal circunstancia no eximiría, obviamente, a este de asumir la obligación de prestar los alimentos. Y, por lo que respecta a la situación patrimonial del ahora recurrente, las actuaciones aportan dos datos relevantes: la madre del Sr. Alfonso reconoció que su hijo tenía ocupaciones laborales esporádicas y el propio demandado ofreció en concepto de alimentos la suma de 50 euros mensuales. Evidentemente, si el demandado realiza algunos trabajos que comportan determinados ingresos y, en consecuencia y precisamente por ello, está en disposición de hacer un ofrecimiento económico en concepto de alimentos de la hija, claro es que para calificar la pensión establecida de desproporcionada, habría de conocerse con exactitud cual es la cuantía de los ingresos del progenitor y tal dato es exclusivamente conocido por él (doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria, art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que lo ha ocultado, de suerte que tal ocultación no puede favorecerle probatoriamente, lo que obliga a mantener el criterio de la sentencia, en observancia de lo prevenido en el art. 217. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Y, por lo que respecta las necesidades de la menor, es obvio que atendiendo a las necesidades nórmales de una niña de su edad (gastos de alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral), no puede calificarse la pensión de desproporcionada, por más que la menor pueda tener cubiertos, los días laborables, la comida y la merienda en una guardería gratuita.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en e1 art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.