Sentencia Civil Nº 505/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 168/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000168/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.505/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintisiete de julio de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000122/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, entre partes, de una como demandante-apelado, Florian representado por el Procurador MERCEDES SOLER MONFORTE y defendido por el Letrado ANA MARIA UBEDA BAYO y de otra como demandado-apelante, Leocadia , representada por el Procurador LAURA RUBERT RAGA y defendido por el Letrado ANDRES TRESCOLI CREUS. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, en fecha 23.09.14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIOplanteada por la representación procesal de Don Florian frente a Leocadia debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores, María Esther y Carmela , de forma compartidaentre sus progenitores de alternancia semanal desde los viernes a la salida del colegio hasta el siguiente viernes a la entrada del colegio. Las menores deberán permanecer en el domicilio familiar sito en Silla, siendo el Sr. Florian el que tendrá que desplazarse en las semanas en que le corresponda la estancia con las mismas.

2ª.-Como régimen de visitas paternofilial,se fija una visita intersemanal con pernocta en el domicilio de Silla para que las menores puedan estar en compañía del progenitor cuya convivencia no corresponda cada semana. Dicha visita se realizará los miércoles, debiendo el progenitor no conviviente recoger a las menores a la salida del colegio y reintegrarlas en el colegio en la mañana del jueves.

Los periodos vacacionales se disfrutarán por mitad y las vacaciones estivales se repartirán cada quince días. En caso de discrepancia, corresponderá al padre elegir los primeros períodos los años pares y a la madre los años impares.

Por último, cada progenitor deberá velar para que los menores se relacionen con la rama familiar y allegados de cada uno durante el tiempo que los mismos estén con ellos.

3ª.- Cada uno de los progenitores debe subvenir a las necesidades y gastos de sus hijas menorescuando las mismas se encuentren a su cargo. Para los gastos anuales por educación las partes abrirán una C/C y deberán ingresar los importes necesarios al 50%.

Los gastos extraordinarios de los menores tales como médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, de ortodoncia, de ortopedia, psicológicos, etc... serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Los demás gastos extraordinarios no necesarios, como las actividades extraescolares, serán abonados por mitad, de mediar acuerdo entre las partes, o en su defecto, autorización judicial.

4ª.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiarsita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Silla a las hijas menores, María Esther y Carmela , y a Doña Leocadia con carácter temporal, hasta el 31 de agosto de 2015. La Sra. Leocadia debe abonar los gastos ordinarios de la vivienda. El Sr. Florian pagará impuestos derivados de la vivienda y el préstamo hipotecario.

5ª.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 06.05.2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, concretamente la custodia compartida por semanas sobre las hijas comunes, nacidas en fechas NUM002 .2005 y NUM003 .2008, atribuyó el uso del domicilio familiar a las hijas y a la progenitora hasta el día 31 de agosto de 2015 y dispuso que cada progenitor cubriría las necesidades y gastos de las hijas cuando estuvieran a su carga y que los gastos de educación serían cubiertos por mitad ingresando en una cuenta los importes necesarios al 50%, dispuso que los gastos ordinarios de la vivienda serían satisfechos por la esposa y el esposo pagaría los impuestos derivados de la vivienda y el préstamo hipotecario.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por la representación de la demandada que pretende, en primer lugar, que se le atribuya la guarda y custodia sobre las hijas con patria potestad compartida, con un regimen de visitas ordinario para el progenitor incluidas dos intersemanales, y una pension de alimentos para las hijas de 500 €, la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hijas y una pensión compensatoria de 300 € mensuales.

Respecto de la primera pretensión, alegando que el régimen de custodia que se había establecido en el auto de medidas provisionales de 4 de septiembre de 2012 se había venido cumpliendo con muchos problemas y con la intervención de la hermana y los padres del progenitor, sin oponerse al contenido del informe pericial en el que se había basado la sentencia para establecer el régimen de custodia compartida, alega que no se opondría al mismo si efectivamente las menores estuvieran la mayor parte del tiempo con el progenitor, lo que no sucedía. Lo cierto es que en el informe pericial se recomienda la custodia compartida, considerando la perito que es el sistema que mas interesa a las menores, que tampoco desean una custodia monoparental materna, por lo que, atendida la regulación contenida en el art. 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril y el resultado de la mencionada prueba y opinión de las menores, ha de mantenerse, bastando con la remisión a lo argumentado en la sentencia recurrida. Respecto de la visita intersemanal con pernocta, atendido que se trata de un régimen de custodia compartida con alternancia semanal y la edad de las hijas, se estima innecesaria dicha visita y engorroso su cumplimiento, proponiendo la perito un sistema de semanas alternas con cada progenitor, sin perjuicio de que los progenitores puedan pactar una visita intersemanal si lo estimasen conveniente para sus hijas.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso de apelación la demandada solicita que se conceda un plazo mayor que el concedido en la sentencia, siendo este uno de los pronunciamientos que, por afectar al interés de las hijas que han de poder convivir con su progenitora en un domicilio que tenga condiciones mínimas, dispone el tribunales de un mayor margen de decisión, en atención a dicho interés sin estar estrictamente vinculados por lo solicitado por las partes.

Se acredita que la vivienda familiar es privativa del esposo y también que la esposa no es titular de ninguna vivienda así como que rige el régimen de separación de bienes pactado poco antes de la celebración del matrimonio. Se acredita también que las posiciones de los esposo son distintas desde un punto de vista económico. Así, la esposa esta afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, desde antes de casarse, lo que implica que no puede realizar por razones de salud ninguna ocupación ni incrementar por esta vía los únicos ingresos que tiene por la pensión reconocida, de 638 € mensuales en catorce pagas, careciendo de patrimonio y no disponiendo de otra vivienda donde habitar. El esposo, por su parte, es ingeniero técnico industrial y tiene una empresa en la que posee la mayor parte del capital social, conviniendo las partes en que percibía unos 2000 € si bien él alega que sus ingresos han disminuido en los ultimo tiempos. Lo cierto es que soportaba un considerable nivel de endeudamiento, según se hace constar en la sentencia recurrida, y mantenía a la familia, lo que es indicativo de mayores ingresos que los que reconoce. La base por la que cotiza al RETA, correspondiente a los ingresos netos, es de 1.300 € según declaró pero los indicios son de ingresos superiores. En cuanto a las dificultades económicas en la empresa que alega, consta una deuda con la Seguridad Social de 4.184 € en enero de 2014, pero se ha obtenido el aplazamiento (folio 209) En todo caso, su posición económica y capacidad de ganancia es muy superior a la de la demandada y tiene en propiedad, además de la vivienda que constituye el domicilio familiar, un bajo comercial en el que desarrolla su actividad empresarial y un chalet en Cullera, según reconoció en su declaración, si bien alega que ya no lo tiene pero no ha probado tal venta ni ha acreditado el destino del dinero que obtuvo por la misma, oscuridad que no le puede favorecer.

Atendidos los datos mencionados y lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , la atribución del uso de la vivienda debe hacerse, como se hizo en la sentencia recurrida, a la esposa, pero el tiempo de asignación de uso en claramente insuficiente pues los recursos de esta son insuficientes para proporcionar a las hijas una vivienda cuando estén en su compañía y no hay perspectiva alguna de que esta posición pueda mejorar pues no tiene capacidad para generar ingresos por trabajo. Procede aquí remitirnos a anterior sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2014, rollo 872/14 , con referencia a la limitación temporal, dado que a falta de doctrina al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, habrá de estarse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación de la normativa común contenida en el art. 96 del CC , de aplicación subsidiaria por expresa disposición de la ley autonómica, que es uniforme en el sentido de no admitir limitación alguna distinta del cumplimiento de la mayoría de edad por el hijo común. Por ello, atendida la diferente posición de las partes, procede asignar la vivienda a la esposa hasta la mayoría de edad de la hija de menos edad debiendo abonar el esposo los gastos correspondientes a la propiedad de vivienda, lo que incluye los propios de la comunidad de propietarios y la esposa los derivados del uso (suministros). Por otra parte, tal y como solicitó el demandante y reitera en su escrito de oposición al recurso de apelación, para el caso de concederse el uso de la vivienda por mas tiempo del concedido debía establecer una compensación por la perdida de uso al titular. Para fijar su cuantía el art. 6 de la Ley 5/2011 prevé que se tomen en cuenta, además de las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona, las demás circunstancias concurrentes en el caso por lo que, atendida la posición económica de la esposa la compensación habrá de ser de 100 € mensuales.

CUARTO.-En el tercer motivo del recurso de apelación, la recurrente pretende que se establezca una pensión de alimentos de 250 € por cada hija para que pueden tener sus necesidades cubiertas cuando estén con la progenitora.

El art. 7 de la Ley 5/2011, de 1 de abril , dispone '1. En defecto de pacto de convivencia familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos económicos de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas comunes. 2. Cada uno de ellos contribuirá a satisfacer estos gastos en atención a sus propios recursos y a las necesidades de los hijos e hijas comunes'. Esta regulación permite el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo o hijos comunes en situaciones de custodia compartida, cuando las circunstancias lo aconsejen y se produzca una desigualdad relevante en las posiciones económicas de los progenitores, y convenga al interés del menor, contribuyendo económicamente uno de los progenitores para satisfacer en cierta manera los alimentos del menor en los periodos en que esté bajo al custodia del otro, siempre que se evidencia la necesidad de esta contribución al gasto de alimentos del hijo. En este sentido, esta Sala ya ha resuelto que es posible establecer una pensión de alimentos en supuestos de desigualdad de recursos entre los progenitores.

En el presente caso, en atención a la mejor posición económica del progenitor, se considera adecuada una contribución de 120 € mensuales por cada hija, estimando parcialmente la solicitud que se formuló por la progenitora, que deberá ser abonada desde la fecha en que se dictó la sentencia en primera instancia que, en atención a la desigualdad de ingresos de los progenitores, debió establecerla. Por ultimo, en lo relativo a los gastos extraordinarios, la contribución de los progenitores deberán ser del 70% el progenitor y del 30% la progenitora.

QUINTO.-El ultimo motivo del recurso de apelación se refiere a la pensión compensatoria, pretensión que fue desestimada en la primera instancia. En el presente caso, puede estimarse que se produce un desequilibrio económico en las posiciones de los esposos en cuanto durante el matrimonio, gracias a los ingresos del esposo, la esposo podía disfrutar de un nivel de vida mas holgado que el actual. Sin embargo, tras el divorcio, con los ingresos que aquel percibe ha de hacer frente a las cargas hipotecarias y tambien a la deuda con la Seguridad Social, indicativa de dificultades en la liquidez del negocio, por lo que en definitiva no se aprecia que concurran causa para fijar la pensión ni que el esposo esté en condiciones de abonarla, por lo que procede mantener este pronunciamiento de la sentencia, visto lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil .

SEXTO.-En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Leocadia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet en fecha 23 de septiembre de 2014 dictada en juicio de divorcio nº 122/2012, revocando parcialmente lo dispuesto en la misma (puntos 1, 3 y 4 del fallo) y disponiendo:

-Primero: Se atribuye la guarda y custodia de las hijas comunes de modo compartido a los progenitores, con un régimen de alternancia semanal, desde el viernes a la salida del colegio hasta el siguiente viernes a la entrada en el colegio, salvo que los progenitores pactan otro lugar y día de entrega.

-Segundo: el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Silla se atribuye a Dª Leocadia hasta que la menor de las hijas comunes alcance la mayoría de edad, debiendo aquella abonar una compensación por la perdida del uso de 100 € mensuales que ingresará en la cuenta que designe D. Florian y se actualizará anualmente por aplicación del índice del IPC, debiendo abonar también los suministros de la vivienda, abonando el propietario Sr. Florian los gastos derivados de la propiedad (impuestos, préstamo hipotecario, y la contribución a los gastos de la comunidad de propietarios).

-Tercero: Se mantiene lo dispuesto en la sentencia sobre régimen de visitas salvo la visita intersemanal con pernocta que se suprime y que solo se llevara a cabo en el caso de que los progenitores lo pacten expresamente, manteniéndose el resto de disposiciones sobre estancias en los periodos de vacacones escolares.

-Cuarto: Cada uno de los progenitores atenderá las necesidades ordinarias de las hijas cuando estén en su compañía y las comunes (gastos escolares) por mitad y el progenitor, para la atención de dichos gastos cuando las hijas estén en compañía de su madre, ingresará en la cuenta que ella designe la cantidad de 120 € mensuales por cada hija, que se actualizarán por aplicación del índice de precios al consumo y se abonarán desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia. Los gastos extraordinarios se abonarán en la siguiente proporción: el 70% por el progenitor y el restante 30% por la progenitora. Los gastos extraordinarios no necesarios exigirán conformidad de los progenitores o autorización judicial.

- Quinto: Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.