Sentencia CIVIL Nº 505/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 700/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00505/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

JMG

N.I.G.30030 37 1 2016 0000468

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000700 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de TOTANA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2015

Recurrente: IMPERMEABILIZACIONES JOVAM, S.L.

Procurador: JOSEFA GARCIA SANCHEZ

Abogado: ALBERTO CANTO NOGUERA

Recurrido: PROTOVISU, S.A.U.

Procurador: JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS

Abogado: DIEGO GUERRERO CARMONA

SENTENCIA Nº 505/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dña. Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 19 de diciembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 263/15 -Rollo nº 700/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana, entre las partes: como actor Impermeabilizaciones Jovam SL, representado por el/la Procurador/a Dª Josefa García Sánchez y dirigido por el Letrado D. Alberto Cantó Noguera, y como demandado Protovisu SAU, representado por el/la Procurador/a D. Juan Mª Gallego Iglesias y dirigido por el Letrado D. Diego Guerrero Carmona. En esta alzada actúan como apelante Impermeabilizaciones Jovam SL y como apelado Protovisu SAU.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 263/15, se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Josefa García Sánchez en nombre y representación de Impermeabilizaciones Jovam SL, absolviendo a Protovisu SAU de los pedimentos de la misma. Se imponen las costas a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Impermeabilizaciones Jovam SL exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Protovisu SAU, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 700/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19 de diciembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia totalmente desestimatoria de la demanda presentada en reclamación de cantidad.

La recurrente, tras resumir los principales hitos de este proceso denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, discutiendo los argumentos tomados en consideración por el juez de instancia para desestimar la acción ejercitada. En tal sentido entiende que el retraso en el ejercicio de la acción es irrelevante a los efectos de lo discutido en el proceso, dada la existencia de múltiples requerimientos anteriores, no siendo cierto el transcurso de más de siete años en reclamar sino que se limita a cinco años y en todo caso la acción no está prescrita, por lo que entiende que este hecho no debió de ser valorado en la sentencia. También destaca que es un hecho no controvertido la fecha hasta la que la actora estuvo en la obra, hasta mitad de diciembre de 2008, por lo que acreditado el último pago en octubre de 2008, restan por abonar las certificaciones de noviembre íntegro y la mitad de diciembre. Considera que está totalmente acreditados y justificados el importe y la realización de los trabajos ejecutados, llamando la atención que la sentencia aunque reconoce al menos trabajos por importe de 20.000 € ni siquiera condene al pago de dicha cantidad, analizando de forma extensa las pruebas documental y testifical practicada en las actuaciones. Igualmente se denuncia error en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba dado que la mayor facilidad probatoria correspondía a la demandada como propietaria de las obras. Finalmente considera que igualmente es procedente el pago del importe reclamado por los materiales suministrados y que fueron aprovechados por la demandada para su instalación en la misma.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida dado que entiende que no hay error en la valoración de la prueba y que se pretende sustituir el objetivo criterio judicial por el subjetivo de parte. Destaca que la paralización de las obras vino motivada por el incumplimiento de la parte actora de su obligación de suministrar material, lo que constituye un grave y culpable incumplimiento de sus obligaciones. Niega que las certificaciones de noviembre y diciembre de 2008 en las que se basa la demanda hayan sido conformadas y denuncia la falta de explicación de algunos aspectos básicos como la certificación por menor valor de lo presupuestado, el incremento desproporcionado de algunas partidas o la falta de aportación de justificantes de la compra de materiales, procediendo igualmente a valorar la prueba según su entender. Por último niega que los suministros reclamados estén justificados por lo que deben ser rechazados.

Segundo: Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la actora.

Aunque no constituye propiamente el objeto del recurso de apelación es preciso llevar a cabo una serie de precisiones con respecto al denunciado, en la contestación de la demanda, incumplimiento de la parte actora de sus obligaciones dado que la apelada dedica la mayor parte de las alegaciones de su escrito de oposición al recurso a reiterar el argumento básico de su defensa en la instancia, que no era otro que la inexistencia de deuda ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la Impermeabilizaciones Jovam SL (Jovam en adelante) en el contrato de obra de fecha 25 de septiembre de 2008 (documento nº 1 de la demanda). Este argumento es expresamente rechazado por el juzgador de instancia en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada. Aunque no se afirme expresamente en el recurso no cabe duda que la parte recurrida no comparte el razonamiento judicial sobre dicho extremo, que no puede recurrir en apelación dado que la sentencia ha sido absolutoria y por ello ningún pronunciamiento desfavorable contiene en su contra, pero vuelve a reiterarlo en esta alzada, por lo que procede dar una respuesta inicial con el fin de aclarar lo que es el objeto del recurso interpuesto.

La mercantil Protovisu, antes ETOSA, entiende que no es deudora dado que Jovam incumplió sus obligaciones fundamentalmente al cargar suministros de material a los que estaba obligada en el contrato en las certificaciones emitidas entre agosto y octubre de 2008 cuando dichos materiales fueron comprados y pagados por la apelada de forma indebida. Lo primero que es preciso señalar es que este tribunal no entiende dicha alegación ni en primera instancia ni mucho menos su reiteración como argumento defensivo en esta alzada dados los términos en los que quedó fijado el debate en la instancia. Estos argumentos serían válidos si se estuviese discutiendo en el proceso la causa o culpa de la resolución contractual o sí se estuviesen reclamando, por vía de reconvención, esos supuestos pagos realizados. Sin embargo, en este proceso únicamente se reclama el pago de unas cantidades de dinero tanto por las partes de obra que la actora dice ejecutadas hasta el abandono de la obra, como por los materiales comprados y dejados en el lugar de trabajo cuando se abandonó el mismo a instancias de ETOSA. Es evidente que el contrato se resolvió por la demandada y que tal resolución fue aceptada por la parte actora, sin que ni siquiera se solicite una indemnización de daños y perjuicios por la demandante por la resolución contractual, sino que se limita a pedir la condena al pago de lo que era el objeto del contrato y quedó impagado. Por ello es indiferente, a los efectos de este concreto proceso, si hubo o no incumplimiento del contrato por parte de Jovam, pues aunque se reconociese tal incumplimiento ninguna incidencia tendría este aspecto en la reclamación efectuada. Si en las certificaciones reclamadas se hubiesen incluido materiales que hubieran sido abonados por la parte demandada lo lógico sería su cuantificación así como la prueba de los pagos de dichos materiales y su destino a la obra ejecutada en las instalaciones deportivas de Denia, pretendiendo la reducción del importe reclamado, o incluso la formulación de una concreta reconvención en reclamación de esas cantidades pagadas a pesar de la obligación contractual de la actora de aportación de materiales a la obra. Nada de ello se ha hecho sino que se pretende justificar el impago, entre otros aspectos, en este pretendido incumplimiento.

En todo caso, y aunque no sea un aspecto esencial, sí conviene dejar claro que no puede considerarse probado que exista ningún tipo de incumplimiento de sus obligaciones por parte de Jovam. Pretende justificar la compra de materiales con las facturas aportadas como documentos 4 a 6 de la contestación de la demanda que suman un total de 3.599,48 € de hormigón (documentos 4 y 5) y 10.725,11 € (documento nº 6) correspondiente a la instalación de bombeo. Para empezar estas cantidades, las únicas justificadas en la contestación, son muy inferiores al total reclamado, e incluso inferiores a la certificación de noviembre de 2008 que se reclama, por lo que mal pueden servir para justificar el impago de dichas cantidades sí se corresponden a obras realmente ejecutadas. En segundo lugar olvida intencionadamente que ha quedado probado en las actuaciones, fundamentalmente por el testimonio en el juicio oral del Sr. Dionisio , empleado de ETOSA que auditó la obra, del Sr. Gaspar , encargado de la obra por parte de la demandada hasta su despido y del Arquitecto Sr. Laureano , director facultativo de la obra designado por el Ayuntamiento de Denia, así como el informe de este último aportado como documentos 58 a 60 de la demanda, que hubieron cambios importantes en el proyecto que supusieron un incremento de las obras, y correlativamente del precio a favor de ETOSA, de un 20 %, los cuales que no se vieron reflejados en el contrato suscrito en septiembre de 2008 con Jovam, por lo que es evidente que esta mercantil sólo estaba obligada a suministrar el material de la parte de la obra contratada y no de los cambios del proyecto. En tercer lugar, la parte apelada no ha hecho ningún esfuerzo para acreditar dicha alegación, que no ha sido nada más que una alegación genérica, no concretada en ningún tipo de justificación en relación con las mediciones del contrato, como por ejemplo comparar los m3 de hormigón contratados y que debían ser suministrados por Jovam con los adquiridos por ETOSA. Por último no se entiende porque ETOSA no hizo en las siguientes certificaciones lo mismo que según el Sr. Dionisio hicieron en la certificación de octubre de 2008, esto es descontar el material abonado por la demandada y que era a cargo de la actora, debiendo de destacar además que, dadas las fechas de las facturas aportadas como documentos 4 a 6 de la contestación (septiembre y octubre de 2008) se pueden corresponder con las cantidades descontadas de la certificación de octubre de 2008 que fue aceptada por ambas partes y debidamente abonada.

Tercero: Examen de los concretos conceptos reclamados.

Señalado lo anterior es procedente entrar al examen propiamente dicho del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. El motivo fundamental por el que el juez de instancia desestima la acción ejercitada es por considerar que no se ha probado, dada la falta de identificación de los conceptos incluidos en las certificaciones de noviembre y diciembre de 2008 (documentos 66 y 67 de la demanda), qué obras fueron realizadas en dicho periodo de tiempo.

Debe anticiparse que este tribunal no comparte íntegramente el fundamento de la desestimación, lo que permite anticipar que el recurso será estimado, si bien parcialmente. Para una correcta justificación de la conclusión anterior es preciso llevar a cabo un examen individualizado y separado de cada uno de los conceptos reclamados.

1.-Certificación de noviembre de 2008.-

Es, en relación a esta certificación, donde radica la diferencia de criterio entre este tribunal y la sentencia apelada, pues en contra de lo señalado por el juez a quo sí se considera probada la realidad de dicha certificación así como el importe y su impago (hecho no discutido). Es cierto que basta examinar la certificación aportada como documento nº 66 (folio 98 de las actuaciones) para apreciar que no se describen las obras realizadas correspondientes a dicha certificación, a diferencia de las certificaciones de agosto, septiembre y octubre (documentos 1 a 3 de la contestación) en las que sí hay una identificación al menos de las partidas del presupuesto afectadas por la certificación aunque no se incluyen mediciones ni precios. Sin embargo esta generalidad de la certificación emitida debe ser completada con el resto de las pruebas practicadas en las actuaciones y que llevan a la conclusión de la realidad de lo certificado.

En primer lugar es preciso señalar, como bien indica la parte apelante, que no existe duda alguna ni discusión sobre el hecho de que Jovam estuvo trabajando en la obra, y por ello ejecutando partidas incluidas en el presupuesto hasta la orden de paralización dada por parte de ETOSA a mitad de diciembre de 2008. Ello supone que se trabajó en noviembre y por tanto hubieron obras que debían ser abonadas al estar incluidas en el precio pactado en el contrato de ejecución de obras firmado entre ambas partes, lo que ya de por sí es un indicio de la veracidad de la certificación presentada.

En segundo lugar dicho indicio, por sí solo, es insuficiente para justificar las partidas de obra ejecutadas y facturadas, por lo que debe completarse con otras pruebas practicadas en autos. Así hay que tomar en consideración el documento nº 68 de la demanda (folio 100 de las actuaciones) en el que se lleva a cabo la descripción de las partidas ejecutadas en el mes de noviembre de 2008, descripción que se realiza en los mismos términos de las certificaciones pagadas, esto es, por partidas del presupuesto y sin expresión de medidas, fijando el total de la obra parcialmente ejecutada y descontando lo ya abonado, por lo que el resto de 20.193,92 € es la cantidad correspondiente a la obra ejecutada por Jovam en dicho mes, que es la cantidad, incrementada con el IVA, que se incluye en la certificación de noviembre de 2008 que se reclama.

En tercer lugar, y aunque es cierto que este documento, que es el mismo que se presentó en la audiencia previa, fue impugnado por la parte demandada en la contestación de la demanda al no ir aceptado por ETOSA, pero también es indudable que el mismo ha sido debidamente ratificado por la testifical del Sr. Gaspar en juicio, quien tras explicar el sistema de certificación, reconoció expresamente que la de noviembre de 2008 sí fue hecha y que el citado documento nº 68 (en este caso le fue exhibido el aportado en la audiencia previa pero es el mismo) se corresponde a las obras realizadas en dicho mes de noviembre. Tras el examen de dicho testimonio al visionar la grabación del juicio, no existe ningún tipo de duda en este tribunal de la credibilidad de este testigo, pues no se desprende de su testimonio ningún tipo de animadversión hacia la demandada pues aunque fue despedido por dichas fechas, reconoció que llegaron a un acuerdo y cobró la correspondiente indemnización. Tampoco se desprende, de lo declarado por el Sr. Dionisio en juicio, que la causa de la auditoria de la obra realizada fuese una incorrecta certificación de las obras realizadas, sino sólo la inclusión de materiales comprados por ETOSA y que debían de ser a cargo de Jovam según el propio contrato de obra.

Por último, a pesar de la impugnación realizada, otro testigo propuesto por la apelada, el Sr. Torcuato , tras serle exhibido el documento aportado en la audiencia previa por la parte actora señaló que no era una certificación sino un desglose de partidas de obra, lo que viene a confirmar la realidad de dicho documento y por extensión de la certificación reclamada aunque no se concreten las partidas en el documento aportado con la demanda.

2.-Certificación de diciembre de 2008.-

En relación a este extremo debe confirmarse lo resuelto por el juez a quo. Este documento nº 67 de la demanda (folio 99 de las actuaciones) es idéntico al de noviembre de 2008, pero con la diferencia de que no existe ningún otro documento ni ninguna otra prueba en las actuaciones que permita desglosar y conocer las concretas partidas que fueron ejecutadas en esta primera quincena de diciembre de 2008, a diferencia de lo razonado en el apartado anterior en relación a la certificación de noviembre. La carga de la prueba de este extremo corresponde a la parte demandante y no la cumple sólo con la aportación de un documento unilateral en el que se fija un importe que no guarda relación alguna con obras ejecutadas ni permite su concreta impugnación por la parte demandada ni la revisión del mismo por los tribunales a los efectos de comprobar tanto la veracidad de lo certificado unilateralmente por la actora como su correspondencia con las partidas contratadas. En la propia demanda y en el recurso se insiste mucho en la instalación de las barandillas de seguridad, pero lo cierto es que la única referencia a la necesidad de su colocación se encuentra en el escrito dirigido al Ayuntamiento de Denia con fecha 2 de septiembre de 2009 (nueve meses después del abandono de la obra), documentos 61 y 62 de la demanda, pero no existe ninguna prueba, ni personal ni documental, que acredite la realidad de dicha afirmación, aspecto sobre el que ni siquiera se preguntó a los testigos que declararon en juicio.

3.-Factura por importe de 3342,16 € de Saforimper SL.-

A pesar de su ratificación en juicio de esta factura, este tribunal comparte los argumentos desestimatorios de esta cantidad reclamada contenidos en la sentencia apelada. Se trata de pavimentos que se dice que quedaron en la obra y que fueron aprovechados e instalados cuando la obra se concluyó. Tal como señala la parte apelada no son facturas sino meros albaranes, y lo que es más importante, en ningún caso se justifica que tales pavimentos se quedasen en el interior de la obra. Es cierto que el Arquitecto Sr. Laureano señaló en su testimonio que el pavimento es el mismo en toda la obra e incluso afirmase que había materiales en la obra cuando emitió su informe en febrero de 2009, aunque ciertamente los mismos no aparecen reflejados en las fotografías unidas a dicho informe. Lo que no puede justificar este testimonio es, por un lado qué tipo de materiales estaban en la obra (no se le preguntó sobre pavimentos) ni tampoco el volumen de material almacenado en las instalaciones; por otro lado tampoco se acredita sí todo el material al que se refieren los albaranes aportados con la demanda estaba pendiente de instalar o parte del mismo ya había sido instalado cumpliendo con la obligación asumida en el contrato de obra. Tampoco hay prueba alguna de las fechas en las que se llevó a cabo el pavimento de las instalaciones. En definitiva existen muchas dudas sobre esta reclamación, dudas que sólo pueden conducir a la desestimación de esta cantidad.

4.-Facturas por importe de 2.164,68 € y 676,04 € de Cervera Electricitat SL.-

Este importe también debe ser rechazado, al igual que en la sentencia de instancia, siendo aplicable al mismo lo ya razonado en el apartado anterior con respecto a Saforimper. Destacar que de la declaración del legal representante de Cervera en juicio sólo se puede destacar que llevó el material a la obra de Denia, pero que desconoce sí fue retirado o no de la obra por parte de Jovam, dado que ellos no lo retiraron en ningún momento.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar parcialmente la demanda presentada, revocando la sentencia apelada, y condenar a la parte demandada al pago a la parte actora de la cantidad de 23.424,95 € correspondiente a las obras ejecutadas en noviembre de 2008, sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia de acuerdo con lo previsto en el artículo 394,2 LEC . No procede aplicar los intereses moratorios reclamados al amparo de la Ley 3/2004, sino los intereses ordinarios del artículo 1108 CC desde la fecha de presentación de la demanda.

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Impermeabilizaciones Jovam SL, contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana , en los autos de Juicio Ordinario nº 263/15, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente acordamos que estimando parcialmente la demanda presentada por Impermeabilizaciones Jovam SL contra Protovisu SAU, debemos condenar y condenamos a la parte demandada al abono a la actora de la cantidad deveintitrés mil cuatrocientos veinticuatro euros con noventa y cinco céntimos(23.424,95 €) más los intereses legales de dicha cantidad del artículo 1108 CC desde la fecha de la presentación de la demanda y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.