Sentencia Civil Nº 505/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 858/2015 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00505/2016AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G. 36057 42 1 2015 0000138

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000858 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011 /2015

Recurrente: Jaime

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: MARIA BENIGNA FERNANDEZ IGLESIAS

Recurrido: BANCO PASTOR S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: GONZALO MATO BARREIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 505/16

En Vigo, a tres de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000858 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Jaime , representado por el Procurador de los tribunales, DON FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Abogado DOÑA MARIA BENIGNA FERNANDEZ IGLESIAS, y como parte apelada, 'BANCO PASTOR S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado DON GONZALO MATO BARREIRO; y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en rebeldía procesal.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 13-10-2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMOíntegramente la demanda interpuesta por D. Jaime frente a BANCO PASTOR, S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y absuelvo a los demandados de los pedimentos de contrario, imponiendo las costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. DON Jaime que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 29-09-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de antecedentes fácticos aclaratorios, pueden reseñarse los siguientes:

a) Con fecha 19 de junio de 2012, la entidad 'Banco Popular Español S. A.' y la sociedad mercantil 'Mercagol S. L.' suscribieron una póliza de 'crédito para operaciones comercio exterior', con un límite de 60.000 euros y fecha de vencimiento el 13 de junio de 2013. En dicho contrato intervino D. Jaime (demandante en este procedimiento), a título de fiador solidario. La cláusula Novena del contrato, en orden al afianzamiento, exponía: 'El Fiador presente en este acto constituye fianza solidaria a favor del Banco, garantizando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Acreditado dimanantes de esta póliza, extendiéndose dicha solidaridad con respecto a cualquier otro fiador que concurra, aunque proceda de distinto título, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división. La fianza se hará efectiva a primer requerimiento del Banco sin necesidad de que este justifique que ha interpuesto diligencias judiciales contra el Acreditado o se vea obligado a ejecutar con anterioridad cualesquiera prendas u otras garantías establecidas a favor del Acreditado. La solicitud o declaración de concurso del Acreditado unida al incumplimiento de cualquier obligación de este frente al Banco o un tercero acreedor será motivo de vencimiento anticipado de la operación contenida en la presente póliza, facultando al Banco para exigir el cumplimiento de la fianza. En los casos de concurso del Acreditado, el Fiador acuerda expresamente que, con independencia del resultado que arroje la aprobación del convenio concursal o de la intervención o no del Banco en la aprobación de dicho convenio, responderá solidariamente y de forma inmediata de la totalidad de la deuda del Acreditado, sin que ninguna quita o espera incluida en el convenio aprobado pueda ser invocada frente al banco'.

b) Con fecha 28 de junio de 2013, la mercantil 'Mercagol S. L.' y la entidad 'Banco Popular Español S. L.', al amparo de la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior de 19 de junio de 2012, otorgaron un contrato de préstamo personal genérico, por importe de 49.620,16 euros y vencimiento el 28 de octubre de 2013.

c) Con fecha 10 de julio de 2013, la mercantil 'Mercagol S. L.' solicitó la declaración de concurso voluntario. Y el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, dictó auto de fecha 19 de julio de 2013 , en el procedimiento de concurso abreviado, seguido bajo el núm. 229/2013, por el que se declaraba en concurso a 'Mercagol S. L.'.

Y el 10 de agosto de 2013, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el correspondiente edicto, dando noticia del auto de declaración del concurso, incluyendo un llamamiento a los acreedores de 'Mercagol S. L.' para que pusieren en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos y la documentación acreditativa de los mismos en el plazo de un mes.

d) Con fecha 4 de septiembre de 2013, el 'Banco Popular Español S. A.' procedió a comunicar, a medio de correo electrónico, a la administración del concurso, los créditos que ostentaba frente a 'Mercagol S. L.', incluyendo los documentos correspondientes y, entre ellos, los relativos a la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior y el contrato de préstamo, ya citados.

El correo electrónico se remitió a la siguiente dirección: ' DIRECCION000 ', que era la que se hacía constar en el edicto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, publicado en el Boletín Oficial del Estado.)

e) El fiador D. Jaime remitió a la administración del concurso, en octubre de 2013, una comunicación de los créditos a su favor en su condición de avalista de de operaciones de financiación a favor de 'Mercagol S. L.' y, asimismo, con el detalle de los créditos contingentes a su favor, en calidad de avalista, por los importes que no fueren atendidos por 'Mercagol S. L.' llegado el vencimiento.

f) En escritura pública de fecha 3 de diciembre de 2013, se formalizó el proceso de segregación entre 'Banco Popular Español S. A.' (Entidad segregada) y 'Banco Pastor S. A.'(sociedad beneficiaria). Y, a consecuencia de dicha segregación, el 'Banco Pastor S. A.' vino a subrogarse en todos los derechos y obligaciones del 'Banco Popular Español S. A.', ocupando la posición jurídica esta última entidad en la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior de 19 de junio de 2012, suscrita con 'Mercagol S. L.'.

g) En el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo se siguió el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 240/2014, a instancia del 'Banco Pastor S. A.' frente a D. Jaime y con base en la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior de 19 de junio de 2012, en el que se dictó auto de fecha 11 de septiembre de 2014, despachando ejecución por importe de 61.735,13 euros de principal e intereses ordinario y moratorios. Y, con fecha 6 de febrero de 2015, se dictó auto desestimando la oposición contra la ejecución y ordenando seguir adelante la ejecución.

h) La administración concursal designada en el procedimiento de concurso 229/2013, seguido en el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, remitió al 'Banco Popular Español S. A.' comunicación, a medio de correo electrónico de fecha 19 de febrero de 2015 , en la que se expresaba: 'En el presente concurso se deslizó un error en la dirección del correo electrónico. Adjunto el auto de declaración donde figura equivocadamente mi dirección de correo electrónico. Habéis comunicado correctamente vuestro crédito, solo que no ha llegado'.

SEGUNDO.-1. Se impugna por la parte recurrente, la declaración de falta de legitimación pasiva de la entidad 'Banco Popular Español S. A.' porque, aún reconociendo que se ha producido una segregación entre dicha entidad y el 'Banco Pastor S. A.' y con ello una transmisión de activos, no se ha acreditado - se expone - que dicha transmisión haya sido total y, por tanto, comprenda el crédito a que se refiere la litis.

Ciertamente lo trascendente sería precisar no si se ha producido la transmisión íntegra de activos y pasivos de una a otra entidad, sino en particular, si el activo a que se refiere la litis (integrado originariamente por una póliza de crédito para operaciones de comercio exterior suscrita entre el 'Banco Popular Español S. A.' y la mercantil 'Mercagol S. L.' el 19 de junio de 2012 ) ha sido efectivamente objeto de subrogación por parte de la entidad beneficiaria, con total desvinculación, por tanto, de la sociedad segregada ('Banco Popular Español S. A.').

Y este hecho está plenamente acreditado:

a) El testimonio notarial de la escritura de segregación de 'Banco Popular Español S. A.' (sociedad segregada) y a favor de 'Banco Pastor S. A.' (sociedad beneficiaria de la segregación) hace constar que el 3 de diciembre de 2013 fue autorizada la segregación, por virtud de la cual el 'Banco Popular Español S. A.' cedió al 'Banco Pastor S. A.' los activos y pasivos (y por tanto, todos) de las sucursales segregadas que aparecen identificados y reseñados en un CD ROM que obra incorporado al Acta de Depósito y además, se incluye una enumeración de las sucursales cedidas, entre las que se citan la '8311 Vigo Urbana 5' y la '8318 Vigo Urbana 9'. Pues bien, si se observa la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior de 19 de junio de 2012, puede observarse que la misma fue suscrita en la 'sucursal Vigo Urb. 5', del mismo modo que en el extracto de préstamo personal genérico de 28 de junio de 2013, por importe de 49.620,16 euros (concluido al amparo de aquella póliza de crédito) se constata que la sucursal en la que se otorga es la actual '8318 Vigo Urb. 9'. De modo que si en la cesión se incluyen todos los activos y pasivos (no se consignan exclusiones) de dichas sucursales, dicho está que el activo de que se trata está integrado en la transmisión.

b) En el acta notarial de fijación de saldo (documento fehaciente de liquidación de fecha 20 de mayo de 2014, relativa a la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior) el fedatario público hace constar lo siguiente: 'Son partes en el título ejecutado reseñado en el requerimiento, como acreedora actual la entidad 'Banco Pastor S. A. U'... [que] ha recibido los activos del 'Banco Popular Español S. A.' al segregarse la primera de esta última, formalizando dicha segregación mediante escritura otorgada el día 13 de diciembre de 2013; como parte acreditada la sociedad denominada 'Mercagol S. L.' y como parte fiadora D. Jaime '. Es decir, el Notario, tras el examen de la documentación oportuna, confirma que el titular actual de tal activo es el 'Banco Pastor S. A.' al habérselo cedido el 'Banco Popular Español S. A.'.

c) En fin, el propio reconocimiento de la parte actora. En efecto, el demandante señala en su demanda: 'El día 12 de julio de 2013, la sociedad Mercagol S. L. y el Banco Popular Español S. A. formalizaron, al amparo de la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior reseñada en el Hecho Primero anterior, una operación crediticia por importe de 49.620,16 euros'. Y, para acreditar la realidad de tal operación, aporta la propia demandante un extracto de la referida operación (préstamo personal genérico) que viene expedido por el 'Banco Pastor S. A.'. Por tanto, se conoce y admite que esta es la entidad que ha pasado a subrogarse y a ser titular del activo en sustitución del 'Banco Popular Español S. A.'.

2. En el suplico del escrito de demanda se solicitaba lo siguiente: 'se declare la liberación de mi mandante de la fianza prestadaen virtud de la póliza de Crédito para Operaciones de Comercio Exterior, número de cuenta de crédito 00024-95, formalizada entre MERCAGOL, SL y el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y la consiguiente extinción de dicha fianza por aplicación del Artículo 1852 del Código Civil , y por resultar imposible que mi mandante se subrogue en la posición del acreedor frente a MERCAGOL SL dada la situación concursal de dicha sociedad y por no haber comunicado el crédito en el concurso como consecuencia de dicha omisión.

Asimismo, como consecuencia de la estimación de la acción ejercitada y una vez decretada la liberación de la fianza solicitada,deberá declararse la nulidad del juicio de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 240/2014que se sigue a instancia de BANCO PASTOR S.A contra mi representado ante el JPI nº 6 de Vigo, al quedarse el mismo sin objeto por desaparecer la legitimación pasiva de mi mandante, por la extinción de la fianza, y ordenar la cancelación de los embargos que puedan haberse trabado en dicho procedimiento'.

Y si de los términos en que se deduce dicho suplico, ya resulta que la primera de las pretensiones se dirige exclusivamente frente al 'Banco Popular Español S. A.' y la derivada o subordinada también frente al 'Banco Pastor S. A.', en la propia demanda se aclara y confirma tal criterio. En efecto, en el encabezamiento, se precisa que la demanda se dirige frente a la mercantil 'Banco Popular Español S. A.' en su calidad de acreedora y contra la mercantil 'Banco Pastor S. A.', en su condición de ejecutante en el proceso de ejecución 240/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo. Y, en el apartado de Fundamentos de Derecho relativo a la legitimación de las partes, se expone que la demandada 'Banco Popular Español S. A.' está legitimada pasivamente en su condición de acreedora (y efectivamente la acción de liberación de fianza del art. 1852 del Código Civil solo puede dirigirse frente al acreedor), mientras que la codemandada 'Banco Pastor S. A.' está legitimada en cuanto que demandante-ejecutante en el proceso de ejecución cuya nulidad se solicita, aclarándose que el 'Banco Pastor S. A.' se demanda 'aestos únicos efectos(acción de nulidad de la ejecución), al amparo de lo dispuesto en el art. 12. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' (litisconsorcio pasivo necesario).

En el suplico del escrito de interposición del recurso se solicita: 'se decrete la liberación de la fianza solicitada en nuestra demanda, ordenando luego la continuación del presente proceso por los trámites que en derecho correspondan'. Es decir, se abandona la petición de nulidad del proceso de ejecución y se mantiene únicamente la pretensión de liberación de la fianza que se deducía, exclusivamente, frente al 'Banco Popular Español S. A.'.

Siendo ello así y confirmado en esta alzada el criterio de la sentencia de instancia, en cuanto a la apreciación de falta de legitimación pasiva de la entidad 'Banco Popular Español S. A.' por carecer de la condición de acreedora al tiempo de deducirse la demanda, dado que la petición que se mantiene en el recurso se deducía - como se dijo- exclusivamente frente a esta demandada, confirmada su falta de legitimación, la pretensión frente a ella deviene improsperable y decae el recurso sin necesidad de otras consideraciones.

TERCERO.- En cualquier caso, existen otras razones que justifican la desestimación de la pretensión de la recurrente.

La parte actora ejercitaba, de modo principal, la acción de liberación de fianza, al amparo del art. 1852 del Código Civil (que regula la liberación de pago del fiador siempre que, por algún hecho del acreedor, no pueda quedar subrogado en los derechos del mismo), acción que fundamenta en el hecho de que la entidad 'Banco Popular Español S. A.', como acreedora, no comunicó a la administración del concurso de la entidad 'Mercagol S. L.' el crédito a su favor derivado del saldo de la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior núm. 00024-95, afianzado por el actor, de modo que, ante tal omisión, el crédito no figura reconocido en el concurso, lo que impide - sigue diciendo el actor - que pueda reclamar del deudor al encontrarse en concurso y que no pueda subrogarse en las posiciones del banco, al no existir crédito en el concurso en el que subrogarse.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2013 precisa: 'La jurisprudencia es abundante en la interpretación y aplicación de la misma. Se refiere a un hecho positivo o negativo consistente en una abstención de lo que legítimamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación..., dice la sentencia de 8 de mayo de 2002 , que recoge abundante jurisprudencia anterior y que es reiterada por la de 15 de noviembre de 2011; actividad positiva o negativa, que destaca la sentencia de 19 de mayo de 2005 ; el artículo 1852 se refiere a los perjuicios que el acreedor puede producir con el cambio de las condiciones de la obligación garantizada por medio de una actuación o una abstención, que produzca un perjuicio al fiador, precisa la sentencia de 4 diciembre 2008 , que añade que esta norma da lugar a una carga de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, y concluye que es una sanción por incumplimiento de dicha carga. Y la de 3 de febrero de 2009 reitera toda la doctrina anterior. En definitiva, la idea que preside toda la jurisprudencia actual es que una conducta del acreedor positiva, como acción, o negativa, como omisión - algo más que una simple e intrascendente pasividad - sea causante, con nexo causal acreditado, de la imposibilidad del fiador solidario de reclamar al deudor principal (artículo 1838), a los demás cofiadores (artículo 1844) o a un tercero; es decir, la subrogación que, como derecho, el artículo 1839 le concede al fiador que cumple la obligación garantizada'.

En el caso presente, la conducta del acreedor que - a juicio del actor - determinaría la imposibilidad para el fiador solidario de reclamar al deudor principal, la sitúa aquel en la falta de comunicación del crédito a la administración concursal.

Queda acreditado, sin embargo, que sí se produjo tal comunicación, por escrito firmado por el entonces acreedor y dirigido a la administración concursal a medio de correo electrónico remitido a la dirección electrónica que había facilitado al Juzgado de lo Mercantil el propio administrador del concurso.

Efectivamente, el Boletín Oficial del Estado publicó el edicto remitido por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, relativo al procedimiento 229/2013 (concurso voluntario del deudor 'Mercagol S. L.') el 10 de agosto de 2013, haciendo el llamamiento a los acreedores para poner en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos y la documentación correspondiente, concediendo a tal efecto, el plazo de un mes contado desde la publicación del auto en el Boletín Oficial del Estado. Y en el mismo edicto se hacia constar la dirección de correo electrónico del administrador concursal Sr. Mateo : ' DIRECCION000 '. Pues bien, con fecha 4 de septiembre de 2013 (y, por tanto, dentro del plazo del mes) el 'Banco Popular Español S. A.' comunicó a la administración concursal (con remisión a la dirección electrónica expresada en el edicto publicado en el Boletín Oficial del Estado), lo siguiente: 'Por la presente Banco Popular Español S. A. procede a comunicar los créditos que ostenta en el concurso de la social Mercagol S. L. de la que D. Mateo ha sido designado administrador concursal por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra. Se acompaña al presente correo, como documentación adjunta, el escrito de Comunicación de créditos y la documentación acreditativa de los créditos'. Y, entre la documentación acompañada a la comunicación se incluían tanto la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior, como la póliza de préstamo personal por importe de 49.620,16 euros.

Y el administrador concursal Sr. Mateo , a medio de correo electrónico de fecha 19 de noviembre de 2015, dirigido al 'Banco Popular Español S. A.', aclaró lo siguiente: 'En el presente concurso se deslizó un error en la dirección del correo electrónico. Adjunto el auto de declaración donde figura equivocadamente mi dirección de correo electrónico. Habéis comunicado correctamente vuestro crédito, solo que no ha llegado'.

Manifiestamente, por consiguiente, el acreedor formalizó la comunicación del crédito, con la más estricta observancia, respecto a la misma, de las exigencias del art. 85 de la Ley Concursal . Y, en consecuencia, no puede decirse que se haya omitido la comunicación o haya existido falta de diligencia o actividad. Otra cosa es que no se hubiere producido la recepción de la comunicación, debido a un fallo o error del administrador concursal al consignar su dirección electrónica, pero, obviamente, tal error en modo alguno puede ser imputado al acreedor.

En suma, no es imputable al acreedor hecho alguno (en concreto, omisión de la comunicación del crédito, que le asacaba la parte actora) que haya impedido la subrogación del fiador en los derechos del acreedor y, por consiguiente, ausente tal presupuesto, deviene inaplicable la doctrina normativa del art. 1852 del Código Civil .

CUARTO.-Con independencia de ello, tampoco puede sostenerse que el acreedor (en su día 'Banco Popular Español S. A.') con su conducta hubiere perjudicado los derechos de reintegro y subrogación del fiador, en relación con la comunicación del crédito a la administración concursal.

El art. 85. 2 de la Ley Concursal precisa que la comunicación del crédito se formulará por escrito firmado por el acreedor opor cualquier otro interesado en el crédito.Y el auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014 señala: 'En el motivo primero se alegó como infringido el art. 1852 del Código Civil entendiendo que la sentencia de la Audiencia en la aplicación de dicho artículo se oponía a la interpretación que el Tribunal Supremo había realizado de la referida norma en sentencias de 5 de septiembre de 2013 , 4 de diciembre de 2008 , 1 de julio de 1988 , 8 de mayo de 2002 , 19 de mayo de 2005 , 3 de febrero de 2009 y 15 de noviembre de 2011 . Argumentaba que la doctrina pronunciada por esta Sala en cuanto a la interpretación del art. 1852 del Código Civil se refiere a una actuación o una abstención que produzca un perjuicio al fiador, alegando que la conducta de Caja España ante la exclusión del crédito por la Administración concursal de Tebycon por considerar que el mismo derivaba de un contrato de factoring sin recurso, consistente en no formular reclamación alguna contra ella, absteniéndose de impugnar el informe en la forma prevista en el art. 96 de la Ley Concursal , incurre en la conducta omisiva contemplada en el art. 1852 del Código Civil . Según los recurrentes, Caja España realizó una conducta negativa dejando de hacer lo que legalmente correspondía para salvaguardar el derecho de subrogación de los recurrentes y del resto de fiadores, al no ejercitar las acciones oportunas para mantener su crédito frente a Tebycon a fin de no perjudicar el interés de los recurrentes y demás fiadores, haciendo que con su conducta estos se hayan visto privados de un medio útil previsto legalmente para poder resarcirse frente al deudor principal, perdiendo el derecho de subrogación que legalmente tienen reconocido y siendo irrelevante que ellos hubieran comunicado el crédito, pues no es esta circunstancia la que impide la subrogación, sino que lo que les impide hacerlo es que dicho crédito quedó excluido del concurso debido a la actuación de la entidad financiera que se aquietó a la misma. Analizando en primer lugar el recurso de casación, hay que decir que este, pese a las alegaciones que efectúa la parte recurrente en escrito presentado el 3 de septiembre de 2014, incurre en sus dos motivos en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 y 483.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ya que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada, sino que precisamente en aplicación de la misma llega a la conclusión de que la entidad financiera demandada, acreedora de la obligación principal garantizada con el afianzamiento entre otros de los ahora recurrentes, no realizó ningún hecho que impidiera a los fiadores subrogarse en su posición, puesto que aunque admite que Caja España no hiciera todo lo posible para que su crédito se reconociera con el carácter de concursal ordinario en la masa pasiva del concurso y optara por reclamar en vía ejecutiva a los dos fiadores que no estaban en concurso las cantidades adelantadas a Tebycon en lugar de adentrarse en un procedimiento concursal, añade que esta no era la única que podía haber insinuado su crédito en el concurso, ya que el art. 85. 2 de la Ley Concursal atribuye legitimación para comunicar el crédito no solo al acreedor, sino a cualquier interesado, incluyéndose por tanto dentro de este concepto a los ahora recurrentes. De ahí que no pueda decirse que los mismos se hayan visto perjudicados por hecho o actuación alguna del acreedor, contrariamente a lo que defiende la parte recurrente'.

El actor pudo, en el presente caso y como interesado el crédito (por su condición de fiador) realizar la comunicación del mismo. De hecho, en escrito de octubre de 2013 el fiador Sr. Jaime remitió al administrador concursal una actualización de su débito, con el detalle de los créditos a su favor en su condición de avalista de operaciones de financiación a favor de 'Mercagol S. L.' y, asimismo, con el detalle de los créditos contingentes a su favor, en calidad de avalista, por los importes que no fueren atendidos por 'Mercagol S. L.' a su vencimiento. El hecho de que en dicha lista no se incluyere referencia alguna al crédito a que se refiere esta litis, solamente puede imputarse al propio fiador.

De modo que resultaría intrascendente que el acreedor no hubiere procedido a la comunicación del crédito al concurso (que sí lo hizo, como queda dicho), porque la noticia o insinuación del crédito pudo proporcionarla el propio fiador, por lo que no cabe afirmar que este se haya visto perjudicado por hecho o comportamiento alguno del acreedor.

QUINTO.-Finalmente se habla en el recurso de inadecuada motivación.

El art. 218. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2007 : 'La exigencia por la ley procesal del requisito de motivación de las sentencias - art. 248. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se invoca como infringido y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , aplicable a este proceso por razones temporales - responde al cumplimiento de un mandato constitucional que acompaña al de publicidad de las sentencias - art. 120. 3 de la Constitución Española - tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocerse, tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y de que pueda hacerse uso por los legitimados por el ordenamiento jurídico de los medios de impugnación establecidos; y se relaciona con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas fundada en Derecho y que no pueda ser calificada de arbitraria o irrazonable ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 6 de noviembre de 2006 , 1 de diciembre de 2006 y 31 de enero de 2007 )'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2005 aclara: 'La respuesta al motivo así planteado pasa necesariamente por recordar que, como muy reiteradamente han declarado tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, el deber de motivación de las sentencias se cumple cuando, al margen de su mayor o menor extensión, éstas expresan la razón causal del fallo, es decir, los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión. De ahí que no sea imprescindible una exhaustiva descripción del proceso intelectual del juzgador ( sentencias del Tribunal Constitucional 100/87 , 209/93 y 122/94 ), que una motivación lacónica y por remisión pueda cumplir también la referida exigencia constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/92 y 115/96 ), que las sentencias civiles no hayan de tener necesariamente un apartado específico de hechos probados ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 marzo 1995 , 13 abril 1996 , 27 noviembre 1997 , 9 junio 1998 y 23 mayo 2003 , entre otras muchas) o que tampoco sea imprescindible la cita expresa de preceptos legales (sentenciadle Tribunal Supremo de 20 diciembre 1996 y 16 junio 2000); pero de ahí, también, que por la función de garantía que cumple la motivación ( sentencia Tribunal Constitucional 49/92 ), en cuanto índice de legitimidad de la función jurisdiccional dado el carácter vinculante de la ley ( sentencia Tribunal Constitucional 66/89 ) e incluso por su finalidad añadida de convencer a la opinión pública ( sentencia del Tribunal Constitucional 55/87 ), la sentencia no pueda considerarse debidamente motivada cuando resulte imposible conocer las verdaderas razones de su fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril 2002 ) o no resuelva la cuestión verdaderamente planteada ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 abril 1999 y 9 junio 2004 )'.

Por tanto, la exigencia del art. 218, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a la existencia de motivación. Solamente su ausencia es sancionable. Y en el caso presente, en realidad no se denuncia la falta de motivación, lo que resultaría absurdo, por cuanto el dilatadísimo y exhaustivo escrito de recurso se destina, como expone el propio recurrente en la Primera de las Alegaciones del escrito de recurso, a impugnar 'los distintos razonamientos y conclusiones en que se basa la sentencia para alcanzar dicha resolución'. Es decir, se asume y reconoce que la sentencia incluye una serie de razonamientos y conclusiones que fundamentan su fallo. Y, en efecto, la exigencia de motivación está claramente cumplida, en cuanto la sentencia expone las razones que permiten conocer los criterios jurídicos que llevan a rechazar las pretensiones de la demanda o, lo que es igual, laratio decidendique ampara el pronunciamiento desestimatorio. Lo que en realidad denuncia la parte recurrente es lo que denomina 'motivación inadecuada' fundada en el hecho de que 'las conclusiones alcanzadas resultan de interpretaciones erróneas de los hechos acreditados, de la prueba practicada y de la normativa vigente'. Denuncia que, evidentemente no encuentra cabida en el art. 218. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto proclama la necesidad de motivación de las resoluciones.

SEXTO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de D. Jaime , contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.