Sentencia CIVIL Nº 505/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 534/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00505/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000534 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2017
Recurrente: VACIERO S.L.P.
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO
Recurrido: Isidoro
Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ
Abogado: MARTIN JULIO FERRERO ALVAREZ
SENTENCIA Nº 505/2017
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000534 /2017, en los que aparece
como parte apelante, VACIERO S.L.P., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANTONIO

MARQUÉS ARIAS, asistido por el Abogado Dª LETICIA DELESTAL GALLEGO, y como parte apelada, D.
Isidoro , representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª PILAR CANCIO SÁNCHEZ, asistido por el
Abogado D. MARTÍN JULIO FERRERO ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Marqués Arias, en nombre y representación de la entidad VACIERO, S.L.P., debo condenar y condeno al demandado D.

Isidoro , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Pilar Cancio Sanchez, a que pague a la entidad demandante la cantidad de MIL EUROS (1.000.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de VACIERO, S.L.P., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de Noviembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Vaciero, SLP concertó con el demandado don Isidoro el día 31 de marzo de 2016 un contrato, que se califica como de mandato, por cuya virtud don Isidoro , 'como socio y administrador único de la Sociedad AGRIVER encarga a Vaciero Corporate el asesoramiento financiero y estratégico en el proceso de búsqueda de un potencial inversor así como en la posterior negociación para la venta de la sociedad (la Operación)'; como precio de sus servicios, se pactó una cantidad fija y una cantidad variable consistente en un porcentaje sobre el precio final de venta, estando condicionado del devengo de esta última cantidad al éxito de la operación. En la demanda se alega el cumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones y el buen fin de la operación merced ello, al culminar todo el proceso con la venta por parte del demandado de su empresa a uno de sus trabajadores, por un precio de 360.000 euros, por lo que con arreglo a lo pactado reclamó la cantidad de 21.780 euros.

A dicha pretensión se opuso el demandado quien alegó la 'exceptio non rite adiplenti contractus' con fundamento en el art. 1.124 del Código Civil, al considerar que existió cumplimiento deficiente de sus obligaciones, la cual fue acogida en parte por la sentencia ahora apelada por la actora, en donde se considera que no todos los servicios a los que la actora se obligaba fueron prestados, siéndolo algunos de modo deficiente por lo que, valoró los trabajos prestados por la actora en la cantidad total de 4.000 euros, y la medida en que la cantidad fija de 3.000 euros pactada como retribución había sido satisfecha, condenó al demandado al abono de la cantidad de 1.000 euros.



SEGUNDO.- Toda la cuestión que en el recurso se plantea es fáctica, pues viene determinada por la necesidad interpretativa del contrato a los efectos de determinar el alcance de sus obligaciones, así como la de establecer si efectivamente existió un incumplimiento de las mismas por parte del demandado.

A estos efectos debe partirse de propio contrato en donde al determinar su objeto se dice lo siguiente: 'Don Isidoro como socio y administrador único de la Sociedad AGRIVER encarga a Vaciero Corporate el asesoramiento financiero y estratégico en el proceso de búsqueda de un potencial inversor así como en la posterior negociación para la venta de la sociedad (la Operación)'. Y a la hora de determinar el alcance de los trabajos encomendados se indica que 'Los servicios objeto de este mandato conllevan, en general, la realización de cuantas actuaciones de asesoramiento financiero y estratégico sean necesarias para la consecución de la Operación', y a continuación detalla los servicios que comprende en las dos fases contempladas: la I de preparación de la operación, y la II de arranque, negociación y cierre.

Pues bien, no existe ninguna duda de que la actora cumplió sus obligaciones necesarias par al la preparación de la operación, por medio de su socia, doña Matilde , haciendo un estudio de la empresa orientada a la realización de un informe de valoración de la misma, con el fin de fijar su precio; no existe duda tampoco de que una vez elaborado el mismo se inició un proceso de negociación con uno de los trabajadores de Agriver, don Jesús María , quien finalmente aceptó la oferta que se le hacía, culminando la operación con la venta de la sociedad a dicho trabajador.

Pues bien, lo que se alega por el demando, y se reproduce en su oposición a la apelación, es que su interés era la venta de la empresa en un precio de 500.000 euros estando condicionado del devengo de la comisión a que la demandante encontrara a un comprador que aceptara dicho precio, habiendo sido, en realidad el demandando, quien buscó a un posible comprador. Lo cierto es que nada de esto se desprende del contrato firmado por las partes, y los propios antecedentes y actos posteriores revelan otra cosa.

Ciertamente el demandado había puesto con anterioridad en venta la sociedad por dicho precio, pero se reconoce que después de estar un año en esta situación, ante la falta de compradores es cuando se decidió a contratar los servicios de la actora, por lo que es lógico que con ello se pretenda conocer el valor real de la empresa con el fin de posibilitar su venta, y en este sentido, pese a lo que ahora se alega, no existe ningún dato que revele que la valoración efectuada por la actora no lo fuera real ni ajustada, demostrando el ulterior curso de los hechos que el demandado siguió contando con los servicios de la actora, procediendo finalmente a la venta de la empresa por el valor tasado de 360.000 euros.

Sobre la base de ello poco importa si alguno de los servicios a los que se comprometía la actora no fueron efectivamente prestados, pues si ello fue así obedeció a que no fueron necesarios, porque tras la valoración y primeras reuniones con el trabajador que resultó elegido como primer candidato, este finalmente aceptó la oferta, por lo que nada se le puede reprochar a la actora. Tampoco el hecho de que el comprador fuera un trabajador de la empresa, que estaba interesado en la compra, y quien no fue buscado por la demandante, porque precisamente el contrato estaba orientado a dar preferencia a la compra por parte de uno de los empleados de la sociedad, y así entre los servicios a los que se obliga la actora se comprenden los de selección, y literalmente se dice que ello se hace 'conjuntamente con la propiedad, de los potenciales candidatos, realizando un análisis exhaustivo de los potenciales inversores interesados en la Operación. En este sentido, el vendedor tiene especial interés en que sean algunos de sus trabajadores los que se hagan con la propiedad de AGRIVER, por lo que los primeros esfuerzos negociadores se dirigirán a éstos'. Por lo tanto es lógico que sea el demandado quien presente a la socia encargada del asunto por la actora, doña Matilde , al potencial candidato, siendo también irrelevante que este estuviera interesado en la adquisición de la empresa, pues si algo está claro, y revela la prueba testifical, es que el mismo no estaba conforme con el precio inicial de 500.000 euros, siendo en la primera reunión mantenida entre comprador y vendedor junto con doña Matilde , cuando se le presenta la valoración, se le hace la oferta por precio de 360.000 euros, y días después la acepta. Difícilmente por lo tanto puede afirmarse que en el buen fin de la operación no haya tenido relevancia la labor desarrollada por la actora.



TERCERO.- El aspecto más controvertido estriba en el cumplimiento o no por parte de la demandante de la obligación que contractualmente asumía de búsqueda de financiación para la operación en caso de venta a los trabajadores, aspecto que, desde el momento en que el proceso estaba orientado por decisión del vendedor de que la empresa fuera adquirida por un trabajador, y razonablemente con una modesta capacidad económica, se revelaba fundamental para el éxito de la operación. Al respecto, la prueba practicada pone de relieve que, una vez aceptada la oferta, efectivamente doña Matilde acompañó a don Jesús María a dos sucursales de otras tantas entidades financieras (Caja Rural y Liberbank), donde mantuvieron sendas entrevistas con sus directores; consta además con respecto a esta última entidad remitió la documentación por vía correo electrónico que le fue recabada aunque finalmente se rechazo la petición, obteniéndose finalmente la financiación de la operación por medio de la citada Caja. Consta también que don Isidoro y don Jesús María , sin la asistencia de doña Matilde recabaron esa financiación de otras dos entidades financieras.

Lo que se le reprocha a la demandante es que haya hecho una propuesta de financiación que resultaba inviable, a lo que la actora alega que se trataba de una propuesta inicial susceptible de ser modificada como de hecho así aconteció, y en este sentido es cierto que las declaraciones de doña Matilde y don Jesús María , son coincidentes en el sentido de que primero se planteó una financiación total por parte de la entidad financiera y progresivamente se fue planteando que el comprador asumiera una parte (por lo que en realidad la previsión de financiación por parte del demandado, a lo que se dice no estaba dispuesto, no se planteó de forma efectiva). Lo que sí le es reprochable a la demandante es que la base de dicha propuesta, que planteaba que la operación fuera garantizada con la hipoteca de la nave de la sociedad, fuera ilegal. Se alega en este sentido que los servicios contratados lo eran de asesoramiento financiero y estratégico, no correspondiendo a la actora un asesoramiento integral comprensivo del asesoramiento legal o tributario, pero con ser ello cierto, el asesoramiento financiero, tiene implicaciones legales y tributarias que resultan fundamentales, y lógicamente los consejos que dicho asesoramiento implica deben tener en cuenta los costes tributarios, y lo que aquí interesa, que su cumplimiento sea legalmente posible.

En el supuesto de autos consta que el director de la sucursal de la Caja el 23 de junio de 2016 le consultó sobre la viabilidad de que una sociedad de responsabilidad limitada pudiera avalar la compra de sus participaciones, a lo que, ciertamente de modo informal respondió doña Matilde en sentido positivo, según consulta efectuada con un abogado de su despacho, ofreciéndose no obstante si fuera preciso a aclarar o ampliar el extremo consultado, cuando realmente ello no era posible; ello propició una consulta de don Isidoro , por medio de un notario de su confianza, que concluía la necesidad de transformar la sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad anónima. Consta además que ello exigía realizar una auditoría que don Isidoro tras consultar con doña Matilde , y por parecerle excesivo el precio por ella pedida, tal como declaró don Federico , en julio de 2016 se la encargó a Llana Consultores, SL, quien a la sazón llevaba la asesoría fiscal y contable ordinaria de su sociedad, que resultó inservible porque el nombramiento del auditor correspondía al registrador de la propiedad; consta además, por medio de su propia declaración de dicho testigo y documental aportada, que desde ese momento don Isidoro se apoyó en dicha consultoría, quien colaboró con el auditor designado procurándole la información de la empresa por él requerido, y en la elaboración de los documentos tendente al otorgamiento de escritura de transformación de la sociedad, y ulteriormente en la de compraventa.

El otro punto que se le reprocha obedece a la insuficiencia del plan de viabilidad que le fue exigido por la Caja Rural para la concesión de la financiación; consta que efectivamente la actora elaboró un documento en ese sentido; también que el mismo fue rechazado por insuficiente. La apelante defiende la validez de su informe; se dice que el plan de viabilidad realizado por VACIERO se preveía que don Jesús María recibiría ingresos en cantidad suficiente para poder devolver la financiación que precisaba y ello a través de dos fuentes: de su salario y de la propia sociedad a través de reparto de dividendos y que lo que la Caja Rural de Asturias prefería que la retribución del Sr. Jesús María fuese únicamente vía salario, siendo esto lo único que debería realizarse; en su interrogatorio, el director de la sucursal manifestó que el informe de Vaciero, era inservible, que lo que la Caja precisaba era un informe más orientado hacia la posibilidad de que don Jesús María pudiera generar ingresos suficientes para poder hacer frente al préstamo, y don Marcelino , asesor de don Jesús María , señala que realizó su informe, sobre el cual finalmente se obtuvo la financiación, que se constituía como un plan de viabilidad, y que el informe de Vaciero era explicativo de en qué consistía la empresa. Lo cierto es que, sin dudar de que existe diferencias notables entre ambos, en ningún caso podemos considerar el informe realizado por la actora como inservible, pues razonablemente en la decisión deberá pesar la situación económica de la empresa y su capacidad para generar ingresos, con ello asumir los costes, especialmente los laborales y con ello la posibilidad del comprador de hacer frente al préstamo, y en este sentido la propia declaración de don Jesús María parece avalar la posición de la demándate, pues lo que afirma es que a doña Matilde le indicó con la cantidad que en el informe por ella elaborados dice que cobraría como salario, 32.000 euros anuales resultaría insuficiente para vivir y hacer frente a la hipoteca, aunque guarda razón la actora pues en su informe también se prevén las previsiones de ingresos futuros de la sociedad, por lo que se está olvidando lo obtenidos por el actor, como dueño de la sociedad, vía reparto de dividendos. Lo que don Jesús María refiere fue que el día 29 de junio tras trasladar a doña Matilde aquella exigencia, se produjo un desencuentro con ella y decidió prescindir de sus servicios, encargando el plan de viabilidad a su asesor.



CUARTO.- Parece evidente que especialmente a partir de la negativa de doña Matilde a prestar los servicios de auditoría requeridos por el demandado, so pretexto de que los mismos no estaban comprendidos en el contrato (aspecto este en el que coincidimos), y salvo en el punto al que luego nos referiremos, el actor prescindió de los servicio de la demandante, aparentemente al perder la confianza en la misma, apoyándose en la entidad Llana Consultores, SL, debiendo destacarse que la comunicación siguió vía whatsupp entre Doña Matilde y Don Jesús María , siempre a instancias de aquella para interesarse simplemente sobre la marcha de las operaciones. Sin embargo, la Sala, aún aceptando que ciertas actuaciones de la demandante pudieran haber dado lugar a esta pérdida de confianza, no se constituye como base suficiente para considerar que ello haya supuesto un incumplimiento esencial, que prive a la actora del derecho al percibo de dicha pretensión.

Es difícilmente aceptable, por lo ya razonado, que el informe elaborado por la actora a los fines de presentarlo a la Caja Rural fuera absolutamente inservible, siendo el comprador quien definitivamente prescinde de los servicios de Doña Matilde y decide acudir a su propio asesor, y en la medida en que el comprador era un tercero ajeno al contrato concertado entre los aquí litigantes su conducta no puede vincular a estos, máxime cuando no se aprecia que la demandante se hubiese desentendido de sus obligaciones de búsqueda de financiación, aunque bien es cierto que no se comprende que si se trataba simplemente de realizar un cambio del informe haciendo figurar ingresos vía salario en vez de vía dividendo no se hiciera.

Por lo demás, en cuanto a su falta de asistencia a las entrevistas mantenidas con empleados de otras dos entidades bancarias, baste señalar que no consta que fueran requeridos sus servicios.

Más grave resulta el error cometido en orden a la forma de lograr la financiación por medio de la propia sociedad. Si la transformación social es común en este tipo de operaciones, y si entre sus obligaciones se encontraba la de 'Asistencia a la propiedad en el suministro de información adicional' y la de 'Asesoramiento a la propiedad en el proceso de negociación', además de la búsqueda de financiación, lo que no parece de recibo es que este extremo sobre el que le fue consultado se asesore de modo informal, y además erróneamente.

A juicio de la Sala, no cabe considerar que existiese un retraso en la operación imputable a la actora (si existió ello era debido a las exigencias de financiación que implicaban al transformación de la sociedad), pero ciertamente cabría concluir que, de no ser porque el comprador decidió pedir un segundo informe a su asesor, y que el demandado realizó las gestiones necesarias para conocer la forma en que la sociedad podía garantizar la financiación requerido por el comprador, la operación nunca hubiese llegado a buen fin.

Sin embargo, que para juzgar la intención de los contratantes debe tenerse presente entre otros los actos posteriores ( art. 1.282 del Código Civil), y en este sentido debe tenerse presente que la propia actitud posterior del demandado es reveladora de que ello no fue considerado como un incumplimiento esencial de sus obligaciones: en primer lugar porque no instó formalmente la resolución del contrato; en segundo lugar porque una vez conocida la necesidad de efectuar la transformación de la sociedad, sigue contando con los servicios de la actora, pretendiendo que fuera esta quien realizase la auditoría que se precisaba; finalmente, porque, y pese a haber sido inicialmente negado y tras alegar que ello obedeció a una maniobra torticera de Doña Matilde para reclamar el precio de sus servicios, el demandado reconoció que siguió contando con los mismos y, días antes a la firma de la escritura, solicita de la actora la remisión de un modelo de contrato para la compraventa de las participaciones sociales, so pretexto de que el facilitado por Llana Consultores le pareció muy complejo, siendo a estos efectos irrelevante que finalmente el mismo se utilizara o que presentara pequeños errores (como el referido al régimen matrimonial de los vendedores), pues obviamente no correspondía a la demandada la elaboración de la escritura, estando solo obligada a labores de coordinación y colaboración en el asesoramiento legal, sin olvidar que lo que se le remitía era un simple modelo. En definitiva, si el demandado entendía que había perdido su confianza en la demandante, so pretexto de que la misma no habría cumplido correctamente sus obligaciones, y que sus omisiones o fallos tuvieron que ser suplidos por él, pudo y debió resolver el contrato y prescindir de sus servicios; mas lo que no cabe es estimar que ha existido tal incumplimiento, y que no es merecedora de la retribución pactada y, pese a ello, seguir recabando los mismos.



QUINTO.- Lo expuesto conduce a la estimación del recurso y consiguiente estimación de la demanda con la salvedad de que resulta de aplicación los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil y no la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por no tratarse propiamente de una deuda derivada entre una comercial entre empresarios, sino que deriva de un contrato de arrendamiento de servicios entre un empresario, y un particular que lo que decide es vender su empresa y quien por ello no actúa propiamente como empresario, y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 nº 1 y 398 nº 2 se impone al demandado las costas causadas en primera instancia sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón del recurso.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Vaciero, SLP contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón en los autos de juicio ordinario seguidos con nº 287/17, la cual se revoca, y en su lugar se estima íntegramente la demanda por formulada por dicha demandante contra Don Isidoro , a quien se le condena a pagar a la actora la cantidad de 21.780 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la LEC, con respecto a la cantidad de 1.000 euros a partir la fecha de la sentencia de la instancia, y a partir de la fecha de este resolución con respecto al resto, todo ello con imposición al demandado de las costas causadas en primera instancia, y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón del presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.