Sentencia CIVIL Nº 505/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1510/2017 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 505/2018
=======================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
========================================
En la ciudad de Almería a 4 de septiembre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1510/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº
1977/15, entre partes, de una como demandada apelante la entidad UNICAJA BANCO, SAU, representada por
la Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez y, de otra, como
parte actora apelada D. Baltasar y Dª. Yolanda , representados por el Procurador D. Manuel Reyes Rojas y
dirigidos por el Letrado D. Álvaro Azcarraga Gonzalo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de septiembre de 2017, cuyo Fallo dispone: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por D/Dña. Baltasar y Yolanda con Procurador/a D/ Dña. MANUEL REYES ROJAS frente a la entidad UNICAJA BANCO SA con Procurador/a D/Dña. ANTONIA ABAD CASTILLO : 1- Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés de un 3,50 % , eliminando dicha cláusula con efectos inherentes, pasando a regirse el contrato por el tipo variable pactado.

2- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieren cobrado de mas en virtud de la cláusula suelo nula desde la misma firma del contrato, cantidad a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases siguientes: resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del contrato y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin la cláusula conforme a la formula pactada de tipo variable de euribor con su diferencial, mas intereses legales desde el cobro y hasta el completo pago.

3- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad.'. (Sic)

TERCERO. - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 4 de septiembre de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, en el sentido expresado en su escrito. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la conocida como ' cláusula suelo'. La entidad demandada alegó la comprensibilidad real de la misma, en base, sustancialmente, a que los actores conocieron con claridad las condiciones financieras del mismo. La demandada formula recurso de apelación fundado en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de marzo de 2009, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

En relación al primero de los motivos de apelación entiende la Sala que no concurre el óbice procesal aludido, incongruencia ' ultra petitum'. Siendo cierto que el suplico de la demanda fijaba una retroactividad limitada, la petición de condena acota la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013 y no desde que comenzó la aplicación de la cláusula suelo, no desde que comenzó la aplicación de la cláusula suelo, no es menos cierto que en la Vista se solicito la ampliación cuando ya se había dictado la STJUE que resuelve la cuestión de la retroactividad de la declaración de nulidad, así se destaca en la sentencia combatida dictada el 26 de septiembre de 2017, por lo que ya había recaído la STJUE (21-12-2016) que declara no ajustada al derecho de la UE la retroactividad limitada. Por lo tanto la petición ampliatoria era perfectamente conocida por la demandada, no se da mas de lo que ya se articulaba en la demanda como efecto de la nulidad.

Por otra parte no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se deduce una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento ' mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: ' Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC ', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'. Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29-11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido, el motivo no puede prosperar.

La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por esta sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así SSAP de Almería 10-1-2016 RAC 830/16, 17-1-2016 RAC 832/15, 20-12-2016 RAC 138/16, 4-11-2014 RAC 163/14 Y 21-1-2016 RAC 204/15.

La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.



SEGUNDO.- Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina el Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

A juicio de la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de bonificación de intereses, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez ' a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que los actores tuvieran una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo de 26 de marzo de 2009, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando en lo esencial la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

El art. 4 bis de la LOPJ dispone: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.'. Por consiguiente las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario pueden dejar sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional. Resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16- 10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17..



TERCERO.- El motivo sexto del recurso sostiene que se ha producido vulneración del art. 218.2 de la LEC, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por ausencia de motivación jurídica para imponer las costas por temeridad a la demandada.

La sentencia combatida justifica la imposición de costas con declaración expresa de temeridad en atención a la STJUE de fecha 21-12-2016 y la publicación del RD 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. El concepto legal de temeridad se integra por su naturaleza procesal, a diferencia de la mala fe, se contrae a la actuación dentro del proceso, al uso de los medios procesales, en si mismos considerados, esto es, a un proceder exento de toda racionalidad, como subraya la doctrina, y no por el mayor o menor fundamento de la pretensión u oposición, de tal modo que se actúa con temeridad cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable, como ya dijimos en la SAP de 23-10-2010: ' de tal modo que se actúa con temeridad cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable '. Pues bien, lo cierto el propio TS ha declarado validas eficaces clausulas suelo en determinadas circunstancias ( STS 9-3-17), por lo que habrá que estar al caso concreto para dilucidar si existe o no control de la transparencia. A mayor abundamiento, el propio TS ha señalado que las denominadas cláusulas suelo no son ilegales, pero que están sometida a determinados requisitos para superar el llamado control de transparencia, por lo que habrá que estar a cada caso concreto.

En atención a las fechas que se barajan y de lo expuesto se desprende con claridad palmaria que en ningún caso podemos hablar de temeridad, dado que la posición en el proceso de la entidad bancaria no puede ser tachada de irrazonable en términos jurídicos. En por lo que no cabe apreciar temeridad en la posición desplegada por la demandada, cuando se ha limitado a ejercitar su derecho de defensa en protección de sus intereses. Por cuanto se ha argumentado con relación a la condena en costas por temeridad, el recurso ha de ser estimado parcialmente, con la consiguiente revocación de la resolución apelada en ese punto, confirmando el resto del fallo de la resolución recurrida.



CUARTO.- En materia de costas procesales, sin hacer expreso pronunciamiento de las originadas en esta alzada dada la estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de no imponer las costas por temeridad a la entidad UNICAJA BANCO, SAU, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

PAGE 14