Sentencia CIVIL Nº 505/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 225/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO JUZGADO 225/2017
PRIMERA INSTANCIA nº2 BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 509/2014
S E N T E N C I A Nº 505/2018
ILLMOS. SRS.
PRESIDENTE EN FUNCIONES:
D.RAMON VIDAL CAROU
MAGISTRADOS
D.SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 25 de octubre de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 2 de Barcelona con el
nº 225/2017 a instancia de ORBITALIA SERVICIOS INTEGRALES contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
CALLE000 NUM000 los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de febrero de 2016, por el/la Juez
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:estimar parcialmente la demanda interpuesta por...ORBITALIA contra la Comunidad, con los siguientes pronunciamientos: 1 CONDENAR A LA Comunidad al pago a ORBITALIA de la suma de SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO CON CATORCE (6.738,14.-) EUROS. Cantidad esta que devengará también para la citada demandada la obligación de pago por su parte del interés legal del dinero desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial de la deuda, el 9 de abril de 2014, hasta la fecha de la presente resolución, el 26 de febrero de 2016, momento desde el cual la cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el completo pago de lo debido.

2 CONDENAR cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito y al de las comunes por mitad...



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La demanda rectora de la presente Litis tenía por objeto la reclamación económica de la suma total de 25.904,27 euros, importe correspondiente a indemnización por lucro cesante, al importe de los trabajos efectuados e intereses de demora, debido a la resolución unilateral del contrato de ejecución de la obra de refuerzo de la estructura de la finca de la Comunidad de Propietarios demandada suscrito entre las partes el 20 de marzo de 2013.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al abono de 6.738,14 euros, correspondientes a los trabajos ejecutados hasta la salida de la obra y los trabajos extra generados a raíz del incidente durante la ejecución de la obra de 13 de agosto de 2013, facturas de 26 y 30 de agosto de 2013, aceptando solo parcialmente la primera de ellas, con más intereses legales. Desestimó la petición indemnizatoria por lucro cesante por dos motivos: por entender que no se había acreditado que la cláusula de penalización (16) había sido negociada lo que suponía una violación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, con arreglo a la jurisprudencia que cita, por ser perjudicial para el consumidor; así como por entender que el desistimiento previsto en dicha cláusula no se correspondía con lo acaecido pues, pese a entender que la responsabilidad en la ocurrencia de los hechos de agosto de 2013 no fue de la entidad demandante ,tal incidente y los hechos posteriores, tales como la demora en contestar a los requerimientos efectuados por la Comunidad para la revisión del presupuesto conllevaron la pérdida de la confianza inicialmente depositada por la demandada en Orbitalia, causa última de la resolución operada por su parte en abril de 2014, que no una decisión meramente voluntaria o caprichosa, con arreglo a las testificales de la Sra. Julia y del Sr. Pedro Enrique .

Disconforme con dicha resolución se alza la actora alegando como único motivo de apelación la vulneración de los arts. 1.594 , 1124 , 1089 , 1091 , 1256 y 1258 del CC así como de la cláusula 16 del contrato por indebida inaplicación de los mismos, así como vulneración del art. 5 , 7 y 9 de la Ley General de Contratación centrando su argumentación en lo relativo a la indebida aplicación de la abusividad de la cláusula, que ni siquiera se había argumentado por la demandada, pues de la testifical de la sra. Julia , de la sra. Maite y del sr. Alfonso quedaba patente que todo el contrato se había negociado.



SEGUNDO:de los límites del recurso de apelación.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '...2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, esta Sala solo puede pronunciarse respecto de la única cuestión planteada en el recurso, que no es otra que la indebida declaración de abusividad de la cláusula 16 del contrato, de penalización por desistimiento unilateral del dueño de la obra.

La referida cláusula es del tenor siguiente: si la propiedad desitiera por su propia voluntad de la ejecución de las obras contratadas, una vez firmado y aceptado el presente contrato de obras, vendrá obligada a indemnizar a Orbitalia en todos los gastos, trabajo, utilidad y lucro cesante que pudiera obtener la misma, fijándose ésta en el 17% del total del presupuesto de la obra.



TERCERO: a)control de oficio de cláusulas abusivas.

Es reiterada la jurisprudencia del TJUE según la cual procede la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas. Así la STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; de 21 de febrero de 2013, caso Banif Plus Bank Zrt o 14 junio 2012, caso Banco Español de Crédito, de modo que el Tribunal puede y debe apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas, y con ello sus efectos, aunque no haya sido solicitada, siempre que se respeten los límites impuestos por el principio de defensa ( STJUE de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt), así como el respeto a la cosa juzgada (STJUE de 21 de diciembre de 2016).

También en la STJUE (asunto 0397/11), de 30 de mayo de 2013 se vuelve a insistir en su doctrina sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en el marco de la Directiva 93/13/CEE, y planteada la cuestión de que pueda examinar esta cuestión incluso el Tribunal de Apelación, responde afirmativamente.

Igualmente, la jurisprudencia española en la STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafos 123 y ss) y reitera la de 23 de diciembre de 2015 , ambas de Pleno, diciendo esta última, que 'La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 -Mohamed Aziz- apartado 4).

De dicha jurisprudencia se concluye pues que aunque en la demanda no se solicite la práctica del control de abusividad de las cláusulas contractuales, dicho examen debe practicarse de oficio por el tribunal en cualquier tipo de proceso y en cualquier fase procesal.

A lo expuesto hemos de añadir que la apreciación de oficio de la nulidad radical de una condición general es conforme con el principio constitucional de defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios, mediante 'procedimientos eficaces', que impone a los poderes públicos, incluido por tanto el judicial, el art. 51.1 de la Constitución, ejerciendo así el Juez el papel institucional de reequilibrio entre las partes (en palabras de la SAP León de 23 de enero de 2011).

También cabe fundamentar al respecto que el carácter abusivo de una cláusula contractual para el consumidor integra una cuestión que, por afectar al interés público y suponer, conforme a lo dispuesto en el art. 6.1 del Cc, la infracción de una norma imperativa -la que prohíbe la inserción de ese tipo de cláusulas en los contratos con consumidores-, cabe la apreciación de oficio sin vulnerar el principio de justicia rogada propio de la jurisdicción civil.

Igualmente cabe sustentar esta interpretación en el hecho de que la consideración de este tipo de cláusulas como abusiva implica la declaración de su nulidad, y la nulidad es en todo caso susceptible de apreciación de oficio.

A mayor abundamiento el Tribunal Constitucional ha admitido que no causa indefensión la aplicación ope legis de las instituciones que el Juez considere que son de carácter imperativo, las cuales no se encuentran sometidas a la rogación de las partes ( STC 238/1993, de 12 de julio).

b) principio de contradicción.

Las STJUE de 21 de febrero de 2013, Sala Primera, C-472/2011, y STJUE 30 de mayo de 2013, Sala Primera, C-488/2011, establecen la necesidad de resguardar el derecho de defensa del profesional, a través del debate contradictorio. Estas, respectivamente, establecen: ... De acuerdo con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva, el juez nacional que ha comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado a esperar a que el consumidor, una vez informado de sus derechos, presente una declaración donde solicite la anulación de la cláusula. No obstante, el principio de contradicción obliga al juez nacional a informar a las partes sobre el carácter abusivo de una cláusula y ofrecerles la posibilidad de debate según las formas previstas por las reglas procesales nacionales...

... La Directiva debe interpretarse en el sentido de que cuando el juez nacional esté facultado, según las normas procesales internas, para anular de oficio una cláusula contraria al orden público o a una norma legal imperativa cuyo alcance justifique esa sanción, 'deberá' en principio, tras haber ofrecido a las partes la posibilidad de un debate contradictorio, anular de oficio una cláusula contractual cuyo carácter abusivo haya apreciado a la luz de los criterios de la Directiva...

En el caso de aquietamiento del consumidor a la cláusula la STJ de 4 de junio de 2009, C-243/08, dispuso que: ...El juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula... de tal forma que cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.

En todo caso, la declaración de oficio del carácter no vinculante de alguna cláusula por considerarla abusiva deberá limitarse a aquéllos supuestos en que su condición de abusiva sea clara, manifiesta patente y fuera de toda duda. Ello ocurrirá con las cláusulas que estén expresamente reconocidas por la Ley o con respecto a las cuales exista una jurisprudencia vinculante que haya establecido pautas claras al respecto. Si el carácter abusivo de la cláusula es dudoso, controvertido o depende de factores circunstanciales difíciles de apreciar, el Juez debe abstenerse de hacer pronunciamiento alguno y deberá esperar a que la cuestión se plantee y argumente adecuadamente, por cuanto que sin ese comportamiento activo difícilmente podrá tener los elementos de hecho y de derecho necesarios para adoptar una resolución. En estos casos de cláusulas cuya abusividad es discutible la pasividad del afectado deberá conducir en definitiva a su no estimación.



CUARTO: del caso de autos a)del carácter abusivo de la cláusula que fija un 17% como lucro cesante caso de desistimiento del dueño de la obra.

Vista la jurisprudencia del TJUE, se puede concluir que el Juzgado de Primera Instancia ha realizado una interpretación muy particular de la misma, en el sentido de que ejerció su obligación de examinar de oficio el posible carácter abusivo de una cláusula del contrato ( pese a no estar ante ninguno de los supuestos antes referidos), pero no ha respetado ninguno de los límites establecidos por el mismo tribunal respecto del ejercicio de dicha obligación, pues no se le ofreció a las partes la oportunidad de debatir contradictoriamente sobre la intención del tribunal de declarar la nulidad de una cláusula que no era controvertida por las partes, en evidente contradicción a la jurisprudencia del TJUE y tampoco consta en autos alegación ni prueba suficiente de la que inferir, sin género alguno de duda, la abusividad de la cláusula controvertida, en tanto no es una cláusula expresamente reconocida por la Ley como abusiva ni existe en relación a la misma una jurisprudencia vinculante que haya establecido pautas claras al respecto, no habiendo alegado la parte ni mucho menos probado en la instancia no solo que no hubiere sido negociada y aceptada expresamente sino en qué medida le causa un desequilibrio inaceptable.

Pues bien, ciertamente la falta de contradicción podemos entenderla subsanada en esta alzada, en base a la doctrina del TJUE y a lo establecido entre otras en la STS de 13 de mayo de 2013 en la que se dispone: ...Pero, cualquier atisbo de duda que pudiera quedar durante la primera instancia, queda definitivamente despejado en esta alzada, cuando la parte actora y apelante invoca ya abiertamente su condición de consumidor, reclama la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, y denuncia la abusividad de la cláusula. Esas alegaciones en la segunda instancia no son extemporáneas, pues queda dicho que se atribuye carácter de norma imperativa a la Directiva 93/13, y vinculada al orden público económico.

De igual forma que se respeta el principio de contradicción mediante las alegaciones vertidas por el apelado en el trámite de oposición al recurso...

No obstante, debemos discrepar con la conclusión alcanzada en la instancia.

Por un lado no se discute que la cláusula en cuestión se comprende dentro de las Condiciones Generales del Contrato de obra, si bien la actora afirma en esta alzada que se negoció todo el clausulado del contrato, negándolo la contraparte, lo cierto es que no se ha practicado otra prueba que la de la instancia sin que conste que efectivamente dicha cláusula fue objeto de negociación expresa ello con independencia de que se hubiera acreditado que se negociaron las cláusulas esenciales del contrato como pueden ser las que afectan al precio, materiales o tiempo de ejecución. Pero la falta de negociación no conlleva automáticamente la abusividad de la cláusula como veremos a continuación.

Por otro lado, hemos de partir del contenido del art. 1594 del CC, a cuyo tenor: el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. Asi como del artículo 1106 del mismo texto legal que extiende la indemnización de daños y perjuicios a 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'.

Resulta patente que la cláusula cuestionada es una transcripción casi literal de aquel precepto en cuanto el término 'utilidad' se refiere claramente al lucro o beneficio que pueda derivarse de la ejecución de la obra. Por lo que la única duda se plantea en la cuantificación de dicha indemnización en el 17% del importe presupuestado.

A tal efecto resulta adecuado partir de lo dispuesto en la STS 318/2012 de 24 de mayo, que, en un supuesto de resolución unilateral del contrato de obra, establece :

SEXTO.- ...se suscita por el motivo la cuestión acerca de la indemnización por 'lucro cesante' que no le ha sido reconocida...

...no cabe confundir la prueba de la existencia del 'lucro cesante' con la de su alcance económico. En ocasiones el 'lucro cesante' no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al 'desistimiento' del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la 'utilidad' que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ).

La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que 'de esta jurisprudencia se deduce que el principio 'res ipsa loquitur' [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio 'in re ipsa' [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño'. En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de 'lucro cesante' que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'.

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como 'beneficio industrial' dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado (1.871.994,32 euros) y el importe total del mantenimiento previsto para diez años (164.500 euros), con un total de 305.474,14 euros más intereses legales (la negrita y subrayado es nuestra).

Por tanto, si la cláusula en cuestión transcribe el contenido del art 1594 con la única excepción de cuantificar la indemnización en el 17% del importe presupuestado, siendo similar, en cuanto solo se diferencia en 2 puntos, al porcentaje fijado por la jurisprudencia como 'beneficio industrial' dejado de obtener en los casos de falta de prueba del importe reclamado en concepto de lucro cesante, no podemos compartir la declaración de abusividad llevada a cabo por el juez de instancia, el resultado puede ser muy oneroso para el demandado, pero ello traería causa de su voluntario e injustificado desistimiento del contrato (entre otras STS 12/07/2018).

b)de la resolución por causa justificada.

No obstante lo expuesto en el apartado previo, ello no podrá llevar en modo alguno a la estimación del recurso por la potísima razón de que fueron dos los motivos de la sentencia de instancia para desestimar la pretensión indemnizatoria, uno de ellos el combatido por la recurrente y analizado previamente; y otro, por entender que no estábamos ante el supuesto de hecho previsto en dicha cláusula en cuanto no concurría en la Litis el desistimiento del dueño de la obra sino una resolución justificada por la pérdida de confianza generada por varios acontecimientos que relata la sentencia, cuestión esta última que sorprendentemente no fue rebatida en modo alguno por la recurrente ni, por ello, puede esta Sala analizarla ( se compartan o no los argumentos de las instancia) en base al principio tantum devolutum quantum apellatum.

Por lo que el recurso debe desestimarse en cuanto debemos confirmar el Fallo de la sentencia de instancia.



QUINTO .- costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procedería condenar a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, no obstante, habida cuenta los razonamientos previos, no haremos pronunciamiento alguno sobre las costas.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por ORBITALIA SERVICIOS INTEGRALES contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Barcelona el 26 de febrero de 2016 en el seno del Procedimiento Ordinario 509/2014 confirmando dicha resolución, sin que proceda condena en costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.