Sentencia CIVIL Nº 505/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 71/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 505
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia.
Guarda y Custodia seguidos en primera instancia con el nº 906 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 71 del año 2018, a instancia de Dª
Sacramento , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Celia Jiménez Cantero,
y defendida por la Letrada Dª Sara Isabel Benlloch Juan; contra D. Rodrigo , representado en la instancia
y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª de los Ángeles Mérida Gónzález, y defendida por el Letrado D.
Francisco Javier Ocaña Tejero, siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha 14 de Junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador procurador Doña Celia Jiménez Cantero en nombre y representación de Doña Sacramento y con la asistencia letrada de Doña Sara Benlloch Juan contra Don Rodrigo en relación con Eva María , hija de ambos y menor de edad, y en consecuencia adopto las siguientes medidas: 1.- La patria potestad sobre la niña corresponde a ambos progenitores si bien la guarda y custodia se atribuye a la madre Doña Sacramento .

2.- El régimen de visitas, siempre en defecto del que libremente acuerden los progenitores , será el siguiente: 2.1.- Todos los martes y los jueves desde las 18.00 a las 20.30 en primavera y verano y de 17.30 hasta las 20.00 en otoño e invierno; y además sábados y domingos alternativamente (es decir, un fin de semana el sábado y al siguiente el domingo) en igual horario de 18.00 a las 20.30 en primavera y verano y de 17.30 hasta las 20.00 en otoño e invierno; en todos los casos, y salvo acuerdo expreso en contrario, las visitas se desarrollarán en la localidad de DIRECCION001 donde vive la madre, bajo la supervisión directa de Doña Sacramento o el familiar por ella designada.

Una vez que hayan transcurrido seis meses con un cumplimiento regular y efectivo de dicho régimen de visitas, se pasará al régimen que corresponda en función de la edad de la menor y conforme a los periodos que pasamos a señalar sin la restricción de que las visitas sean en DIRECCION001 y supervisadas por Doña Sacramento o el familiar por ella designada.

2.2.- Hasta que la niña comience sus estudios de educación infantil.

a) El padre estará con la menor los martes y los jueves de 16.30 a 19.30 en otoño e invierno y de 17.30 a 20.30 en primavera y verano.

b) Además de lo anterior, los fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 18 horas, en otoño e invierno, y hasta las 20 horas en primavera y verano , siempre sin pernocta. El primer fin de semana en que el padre disfrutará de la compañía de la menor será el inmediatamente posterior al del cumpleaños de la menor.

En todos los casos la entrega y recogida se realizará en el domicilio materno.

c) En este periodo no se establecen visitas específicas en vacaciones, sino que el régimen permanecerá vigente todo el año, con la única salvedad de que el padre podrá estar además con la menor el día de Navidad desde las 10 a las 18 horas, el día de Año Nuevo desde las 10 a las 18 horas y el día 6 de enero desde las 17 hasta las 20 horas.

2.3.- Mientras la menor esté cursando educación infantil: a) El padre estará con la menor los martes y los jueves de 16.30 a 19.30 en otoño e invierno y de 17.30 a 20.30 en primavera y verano.

b) Además de lo anterior, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 hasta las 17 horas del domingo, en otoño e invierno y hasta las 20 horas en primavera y verano . En caso de que el fin de semana coincida con algún puente o festividad previa al viernes o con posterioridad al domingo el fin de semana se adelantará o se prolongará.

c) En este periodo no se establecen visitas específicas en vacaciones sino que el régimen permanecerá vigente todo el año, con la única salvedad de que en los años pares el padre podrá estar además con la menor el día de Nochebuena desde las 17 horas hasta las 11 horas del día de Navidad, así como la tarde del 5 de enero desde las 16.30 a las 21 horas y en los años impares, estará con la menor el día de Nochevieja desde las 17 horas hasta las 11 horas del día de Año Nuevo y la mañana del 6 de enero desde las 11 hasta las 17 horas, correspondiendo a la madre los mismos periodos del día de Nochebuena y 5 de enero de los años impares y de Nochevieja y día 6 de enero en los pares.

2.4.- Mientras la menor se encuentre en educación primaria: a) El padre estará con la menor los martes y los jueves de 16.30 a 19.30 en otoño e invierno y de 18 a 21 en primavera y verano.

b) Además de lo anterior, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 17 horas del domingo, en otoño e invierno y hasta las 20 horas en primavera y verano . En caso de que el fin de semana coincida con algún puente o festividad previa al viernes o con posterioridad al domingo el fin de semana se adelantará o se prolongará.

c) En verano, entendiendo por tal los meses de julio y agosto, el periodo se distribuye por quincenas, esto es desde el 1 hasta el 15 de cada uno de los meses y desde ese momento hasta el 31. Los periodos comenzarán a las 9 horas de los días 1 y16 de julio, así como a las 9 horas de los días 1 y 16 de agosto. La madre estará con la menor la primera de cada una de las quincenas los años impares y la segunda de los años pares, correspondiendo al padre el resto de periodos d) En Semana Santa, los periodos serán desde las 16 horas del Viernes de Dolores hasta las 16 horas del Miércoles Santo y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. La madre estará con la menor el primero de los periodos de los años impares, y el padre en los pares.

e) En Navidad, los periodos serán desde las 18 horas del día 23 de diciembre hasta las 18 horas del día 30 de diciembre y desde ése momento hasta las 18 horas del día 6 de enero. La madre estará con la menor el primero de los periodos de los años impares, y el padre en los pares.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario.

2.5.- Una vez que la menor acceda a educación secundaria y mientras sea menor de edad: a) El padre estará con la menor los martes y los jueves de 16.30 a 19.30 en otoño e invierno y de 18 a 21 en primavera y verano.

b) Además de lo anterior, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 17 horas del domingo, en otoño e invierno y hasta las 20 horas en primavera y verano . En caso de que el fin de semana coincida con algún puente o festividad previa al viernes o con posterioridad al domingo el fin de semana se adelantará o se prolongará.

c) En verano, corresponderá al padre estar con la menor desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del día 31 de julio en los años pares y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 31 de agosto los impares.

d) En Semana Santa, los periodos serán desde las 16 horas del Viernes de Dolores hasta las 16 horas del Miércoles Santo y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. La madre estará con la menor el primero de los periodos de los años impares, y el padre en los pares.

e) En Navidad, los periodos serán desde las 18 horas del día 23 de diciembre hasta las 18 horas del día 30 de diciembre y desde ése momento hasta las 18 horas del día 6 de enero. La madre estará con la menor el primero de los periodos de los años impares, y el padre en los pares.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario.

3.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará la cantidad de 250€ mensuales (12 mensualidades) para su hija, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Esta cantidad pasará a ser de 350€ en el momento en el que Don Rodrigo comience a trabajar en VALEO o en cualquier otra empresa por cuenta ajena.

Estas cantidades se revisarán actualmente en el mismo porcentaje que lo haga el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya a 31 de diciembre, con efectos desde el primero de enero de cada año.

Así mismo el padre deberá contribuir con el 50% de los gastos extraordinarios siempre que exista conformidad entre los progenitores para generar dichos gastos extraordinarios o los mismos tengan una justificación de tipo médico. En este sentido, no tendrán la consideración de gastos extraordinarios los que se repitan de forma periódica en una época determinada del año.

Todo ello sin que proceda condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada D. Rodrigo en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Sacramento , y escrito de adhesión parcial al recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Mayo de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

En los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio. Y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Este derecho es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial.

El derecho de visitas no es desde luego incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor. Pero en el caso de que no se aprecie la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las vistas, debe establecerse un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social. Tal y como ha señalado esta Audiencia Provincial desde sentencia de 15 de Junio de 2004 el derecho llamado tradicionalmente de 'visitas' constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos. De esta forma, estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituye más un derecho del menor que del progenitor ( STS 21 de julio de 1993 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Julio de 2002 señalaba que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor y así se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

En el supuesto de autos no existen motivos para restringir las visitas del padre con la hija. Tras un primer período transitorio se va progresivamente incrementando las visitas pero entendemos que no existen motivos para que no sean mas amplias tales visitas. La edad de la niña no supone un impedimento para ello pues una vez superada la lactancia materna, ambos progenitores son capaces (o deben de serlo) de satisfacer las necesidades de un niño de tan corta edad. Se achaca al padre la falta de habilidades con la niña (y así lo aparenta como resulta de las preguntas del juez de instancia) pero ello tampoco es obstáculo pues deberá el padre asumir sus obligaciones, que son las mismas que la madre, y aprender a alimentar, vestir y asear correctamente a su hija. Por último, se recoge en la sentencia el escaso interés del apelante por ver y visitar a su hija, lo cual niega el padre y achaca a las malas relaciones con la familia materna; ciertamente, un incumplimiento reiterado de sus obligaciones (e insistimos que el régimen de visitas lo es) pueden motivar una restricción del régimen de visitas. En este caso no se ha procedido a restringir tal régimen sino a establecerlo de manera progresiva lo cual entendemos no es acorde con este desinterés; si el padre incumple en un futuro podrá dar lugar a una modificación que restrinja e incluso llegue a suprimir el régimen de visitas si se considera que ello afecta al interés de la niña pero no entendemos que en la actualidad esté justificado un régimen que diferencie entre cuando la menor esté estudiando educación infantil y mientras que la menor esté estudiando primaria.

En consecuencia, estimar el recurso en este punto eliminando el punto 2.3 del fallo, de forma que cuando la niña empiece a cursar educación infantil se aplicará ya el régimen previsto en la sentencia para el supuesto de que estuviera cursando educación primaria.

Segundo.- En lo referente a la entrega y recogida de la menor, los gastos de desplazamiento que ello conlleva, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia aparece recogida entre otras en las sentencias STS de 19 de noviembre de 2014 y 19 de noviembre de 2015 , entre otras; y se basa en el primordial interés del menor y en la distribución equitativa de las cargas. De esta forma la regla general será que el padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En el supuesto de autos no apreciamos circunstancias especiales que hagan variar el criterio jurisprudencial y en consecuencia debe estimarse también el recurso en este punto y determinar que el padre recogerá a la menor del domicilio materno al inicio de los fines de semana y períodos vacacionales y la madre se desplazará al domicilio del padre al final de estos períodos para recoger a la niña.

Tercero.- En referencia a la pensión alimenticia la sentencia de instancia determina un importe de 250 euros mensuales, incrementándose a 350 euros cuando el Sr. Rodrigo se incorporé a la plantilla de Valeo, aduciéndose en el recurso la carencia de ingresos suficientes para hacer frente a tal pensión.

Supondría el motivo de apelación la alegación de una errónea valoración de la prueba. En tal sentido como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92, 15- 11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

Con respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S. de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC . A juicio de esta Sala no existe la errónea valoración probatoria respecto de la pensión inicial de 250 euros ya que, si bien es cierto que no constan mayores ingresos del alimentante que los 435 euros que se aducen en el recurso, lo cierto es que existen indicios de unos ingresos superiores que son los recogidos en la sentencia de instancia y apreciados igualmente en el auto de medidas provisionales. No es factible que el dinero que supuestamente se entrega en el hogar familiar así como el importe del alquiler pueda sostenerse con los ingresos que oficialmente se reconocen.

Por tanto debemos confirmar la sentencia en cuanto al importe de los alimentos en relación a los 250 euros. Ahora bien, no podemos confirmar la elevación a 350 euros en el momento en que el Sr. Rodrigo se incorpore a la empresa Valeo, se trata de un pronóstico de futuro sin una base cierta. Aún cuando se reconozca como casi segura dicha incorporación, no es algo completamente asegurado; pero especialmente se desconoce en este momento las condiciones laborales, fundamentalmente los ingresos, que percibirá el apelante. Una pensión alimenticia de 350 euros supone unos ingresos elevados que deben de establecerse teniendo conocimiento de la realidad económica del alimentante. Ello claro está sin perjuicio, de que a la vista de los ingresos del apelante puedan modificarse las medidas y elevar el importe de la pensión alimenticia.

Cuarto .- Dado el sentir de esta sentencia y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento ante el que nos encontramos y de la cuestión discutida, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 14/6/17, seguidos en dicho Juzgado con el nº 906/16, debemos revocar la misma en el sentido expresado en los fundamentos de derecho de esta resolución en cuanto al régimen de visitas, entrega y recogida de la menor e importe de la pensión alimenticia; declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0071 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.