Sentencia CIVIL Nº 505/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 513/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0133048
Recurso de Apelación 513/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 807/2016
APELANTE: C.P. CALLE000 NUM000 de MOSTOLES C-15 SA
PROCURADOR D./Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MOSTOLES (MADRID)
PROCURADOR D./Dña. ANA RAYON CASTILLA
APELADO: ALDESA CONSTRUCCIONES SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 505/2018
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
807/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid a instancia de C-15 SA, apelante-
demandada, representada por el/la Procurador D./Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES y
defendida por Letrado y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MOSTOLES
(MADRID), apelante - demandante, representada por y Procurador D./Dña. ANA RAYON CASTILLA y
defendida por Letrado, contra ALDESA CONSTRUCCIONES SA apelada - demandada, representada por el/
la Procurador D./Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO y defendida por Letrado; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
19/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE EN LA DEMANDA INTERPUSTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la procuradora Doña Ana Rayón Castilla CONTRA la entidad mercantil C-15 S.A representada por la procuradora doña Paloma González del yerro González, la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ALDESA S.A. representada por la procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho, DON Íñigo representado por la procuradora Doña Irene Arnés Bueno y DON Julián representado por el procurador Don José Ramón Couto Aguilar y en la que ha intervenido DON Lázaro como interviniente provocado no demandado: 1º ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA CONTRA CONSTRUCCIONES ALDESA S.A., DON Íñigo Y DON Julián les absuelvo de las pretensiones formuladas contra ellos y con expresa imposición de las costas causadas a estos demandados a la parte actora.

2º ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA contra C-15 S.A. DEBO CONDENARLA Y LA CONDENO a abonar a la actora la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CONSETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (93.874,74€). Esta cantidad incluye 71.714,86€, como importe de las reparaciones que deben efectuarse, el 19% de beneficio industrias que asciende a 13.625,82€, y el 10% de IVA que asciende a 8.534'06€. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su total y completo pago. Y sin hacer expresa condena de las costas causadas a ninguna de las partes.

Y con imposición de las costas causadas al interviniente no demandado don Lázaro a la parte que ha provocado su intervención don Íñigo .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de julio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra, la demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de responsabilidad por defectos constructivos e incumplimiento contractual- origen del presente procedimiento, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en los siguientes razonamientos jurídicos, se interpone recurso de apelación por la demandada, C-15 S.A., y por la demandante, cuyos motivos son los que se van a pasar a analizar seguidamente, aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial en todo lo que no se opongan a los aquí desarrollados.



SEGUNDO. Alega la demandada apelante C-15 S.A. como primer motivo de su recurso la inexistencia de responsabilidad respecto de la LOE, e infracción por no aplicación del apartado 2 del artículo 17 de la LOE, El motivo debe desestimarse.

El apartado segundo del artículo 17 LOE, dispone que 'La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', sin embargo, no puede olvidarse que tal precepto continúa señalando que ' No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente' y, a continuación añade que, 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción' .

Por tanto, tal como regula este precepto la responsabilidad del promotor, como sujeto que gestiona e impulsa la construcción, contratando a los profesionales y técnicos que proyectan y ejecutan la obra, y comerciando con el producto de su actividad, aparece como el elemento central de todo el proceso de edificación. Tanto es así que la jurisprudencia, pese a que el promotor no estaba contemplado en los artículos 1591 , 1907 y 1909 del Código Civil , incluyó a este sujeto entre los responsables por la ruina del edificio atendiendo a la realidad social del proceso constructivo. Más aún, lo convirtió en un garante, frente a los adquirentes de los inmuebles construidos, de la actuación de los demás técnicos y profesionales que hubiesen participado en la edificación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1999 recoge y expone con meridiana claridad los motivos justificadores de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad decenal del promotor. Esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida expresamente por el legislador en el citado art.

17.3, último inciso, de la LOE que dispone, con toda claridad, que ' en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Por otro lado, hay que señalar que es cierto que el régimen primario de la responsabilidad derivada del artículo 17.2 LOE, debe ser individualizado, de forma que cada profesional interviniente en el proceso constructivo sólo responda de las deficiencias derivadas de su concreto hacer profesional. Pero no es menos cierto que en aquellos casos en que real y jurídicamente exista un vicio constructivo, y esa individualización de la responsabilidad no pueda establecerse, ello no debe ir en detrimento del dueño de la obra o comprador, pues en tales casos, y en base a una consolidada doctrina jurisprudencial, subsidiariamente opera entre los profesionales intervinientes una razón externa de responsabilidad solidaria frente, y en garantía, del citado dueño o comprador.

La jurisprudencia inicialmente ha establecido el principio de que se debe exigir al Contratista, Arquitecto y Aparejador la indemnización pertinente por los perjuicios derivados de la obra mal hecha ( STS de 25 de abril de 1984). Igualmente es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994 ,y las que en ella se citan) la que, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor, manteniéndose en la actualidad esa inclusión entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo, ya que se encuentra expresamente regulada en los artículos 9 y 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas.

Entrando en el examen de la cuestión debatida, su resolución precisa de unas consideraciones previas sobre la figura del promotor, definido legalmente por primera vez en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación y que, pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal ( STS. de 15 de marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores ( STS. de 20 de diciembre de 1.993, 11 de Junio, 29 de marzo y 2 de diciembre de 1.994, 21 de marzo y 3 de junio de 1.996 y 30 de diciembre de 1.998, entre otras), y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS de 28 de mayo de 2.001 , que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa 'in eligendo' en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS de 12 de febrero de 2.000 , que ' el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas, las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas)' . La STS. de 24 de mayo de 2.007 , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: 'Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591, no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994, 30 de diciembre de 1998, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004, que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.' Estos criterios jurisprudenciales han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues eso es lo que se deduce sin duda de la literalidad del precepto, al emplear la expresión 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma'.

En cualquier caso, según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994 ).

De manera tal que el promotor aparece como un garante incondicional del buen estado de la edificación frente a los adquirentes de los inmuebles construidos y ello con independencia de que, después, pueda actuar en vía de regreso contra el profesional que él contrató, que haya participado en el proceso constructivo y al que pueda imputársele la responsabilidad de los defectos del inmueble.

La responsabilidad por hecho ajeno del promotor constituye un ejemplo arquetípico de la responsabilidad contractual del deudor por las personas que haya empleado para realizar la prestación debida.

En el sistema de Derecho contractual español, esta responsabilidad es exigible al deudor respecto de cualquier persona que se hubiese utilizado con este fin, tanto si la intervención de esa persona consistió en realizar en parte la prestación, como, por supuesto, si simplemente ayudó a fabricar o construir el objeto que se entregó al acreedor en el marco de una prestación de dar. El obligado al cumplimiento es el deudor, y él es quien responde frente al acreedor cuando no cumple con su obligación. El hecho de que el incumplimiento se deba a que las personas que ha empleado para realizar la prestación o para fabricar el objeto de la misma no eran las apropiadas en nada afecta a su posición frente al acreedor. Por ello, cuando el incumplimiento efectivamente se produce y el acreedor exige la pertinente responsabilidad contractual, el deudor no puede tratar de exonerarse aduciendo defectos en el comportamiento de las personas que decidió utilizar para ayudarle en su cumplimiento. Si, además, como sucede en el supuesto de esta litis, la relación de la actora con el promotor está constituida por una relación contractual de compraventa, el tercero causante del incumplimiento, técnicos de la construcción, ni siquiera han participado en la realización de la prestación, que en la compraventa es la mera entrega del inmueble vendido en las condiciones pactadas, cualquier solución distinta resultaría contraria a la lógica contractual.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación formulado por C-15 S.A., Señala la inexistencia de responsabilidad civil frente a la Comunidad de Propietarios demandante, e indebida aplicación de los artículos 1101 y 1124 CC, ya que señala que no existe contrato alaguno entre la Comunidad de Propietarios y C-15, por lo que solo sería de aplicación la normativa de la LOE, y estima que no puede ser condenada en base a incumplimientos contractuales que no han sido establecidos con la Comunidad de Propietarios.

Con respecto a la legitimación de la Comunidad de Propietarios para ejercitar acción en su nombre respecto a vicios constructivos que afectan a cada propietario, el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de abril de 2013, reiterada entre otras en la de 24 de octubre del mismo año, recoge la doctrina de la Sala respecto de tal cuestión, señalando 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007, y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003, que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996, que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996, una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995; 18 de julio 2007)'.

Reiterando el Alto Tribunal dicha doctrina en Sentencia de 7 de octubre de 2015, señalando que 'A la vista de esta doctrina no existe óbice para que el presidente, conforme establece el art. 13 de la LPH represente a la comunidad, incluso en el ejercicio de la acciones relativas al cumplimiento del contrato dado que se sustentan en la existencia de menoscabos en el objeto entregado, que en este caso se refieren a la fachada del edificio y como tal, elemento común'.

Con arreglo a la anterior doctrina, dada la literalidad de la Junta de 10 de diciembre de 2015, válidamente constituida, que señala en el punto 1 '...se decide por unanimidad la contratación de un abogado, así como el inicio de acciones judiciales contra los agentes de la edificación facultando al presidente para que faculte a abogados y procuradores a tal fin...', que no consta haya sido impugnada por ninguno de los propietarios integrantes de la comunidad, ni consta en autos una oposición expresa y formal por parte de ninguno de ellos a que se accione respecto a las deficiencias a que se refiere la demanda, todas ellas referidas a elementos comunitarios, se debe mantener la legitimación de la Comunidad. Por lo que el motivo debe desestimarse.



CUARTO.- Alega la misma parte apelante como tercer motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración del artículo 217 de la LEC, en relación a la cuantificación del importe de la reparación de las pendientes de las pasarelas.

Señala el recurrente, que la propia sentencia ha estimada la valoración realizada por el Perito D.

Primitivo , que ascendía a 5.170 euros, y no a 9887,82 que ees la valoración recogida por la sentencia.

El motivo debe desestimarse.

La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, entre otras muchas, al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Pues bien, una vez examinados el procedimiento y específicamente los informes de los peritos aportados, esta Sala no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial, en especial la referida a los dictámenes periciales conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

La juzgadora justifica, el motivo por el que no recoge la valoración que efectúa la pericial aportada por la parte actora, y que parte de la necesidad de reparación de todas las pasarelas, y estima que solo precisan actuación sobre ellas, las que señala el perito de la actora, D. Primitivo , pero acoge como la más acertada, la valoración que efectúa la perito Dª. María Teresa , perito nombrada por la constructora, y razona correctamente el motivo por el que se acoge esta valoración, siendo todas las aportadas, salvo la de la actora similares, si bien señala que la acogida es la más precisa, puesto que incluye no solo la rectificación de la pendiente de las pasarelas, sino también otras actuaciones necesarias, como el desmontaje de las celosías, que es necesario para proceder a la reparación, por lo que el motivo debe desestimarse.

Respecto al error en la valoración del importe del saneamiento de los sótanos, que estima la apelante debe reducirse, por estimar que solo deben repararse los frentes norte y oeste de los perímetros 2 y 3, y no la totalidad, entiende este Tribunal, compartiendo los razonamientos al efecto realizados por la Juzgadora de instancia, que hacemos en todo caso nuestros y ello con el fin de evitar repeticiones innecesarias las humedades afectan a las plantas segunda y tercera, y por tanto la primera no necesita reparación, si bien como razona la sentencia de instancia estima que se deben reparar todos los perímetros de estas plantas, aunque por el momento solo hayan aparecido las humedades en los perímetros norte y oeste, donde hasta la fecha han aparecido las humedades, por dar una solución definitiva al problema, y asegurar que los defectos que han ocasionado estas humedades (pilotes que no están correctamente alineados, defectos de ejecución de la cámara bufa y la canaleta, que no tiene siempre la misma dimensión, y que en las rampas no se llegó a ejecutar porque disminuía la superficie, insuficiente en el sótano tres, pilotes ejecutados dentro de la canaleta), no se producen también en las otras zonas de estos sótanos. Todas las partes están conformes con la aparición de humedades en las plantas segunda y tercera y caja de escalera, y así mismo, la comparación de las distintas periciales lleva la conclusión de que tales humedades obedecen a la misma causa que las del sótano, tal como razona la sentencia de instancia.

La sentencia acoge el sistema de corrección de las humedades que propone la parte actora, si bien reducido en un tercio de su importe, tal como solicitó la propia parte actora, al reconocer, que el informe pericial valoraba la reparación de las tres plantas del sótano, cuando resulta que la primera planta no está afectada, estimando la reparación en 43.806 euros. Además estima que como han propuesto todos los peritos la reparación de las humedades exige la ejecución de nuevo de la cámara bufa y las canaletas de recogida de agua, que deben tener una pendiente adecuada y estar impermeabilizadas así como revisión del saneamiento colgado y saneamiento y pintura de los paramentos afectados por las humedades. Por tanto, se considera que la prueba practicada ha sido correctamente valorada, y que la cantidad estimada para la reparación se desprende en lógica conexión de la referida prueba, por lo que procede desestimar el recurso también en este apartado.

En cuanto a la instalación de Agua Caliente Sanitaria, la juzgadora de instancia, ha valorado igualmente, de forma lógica y correcta la prueba practicada, puesto que como señala, todos los peritos, menos la perito de la ALDESA, Dª Angelica , consideraron que de las cuatro partidas que la actora reclama, la válvula de equilibrado estático y la válvula de bolas, precisaban reparación para adaptarse a la normativa, y que los problemas que presentaban eran debidos a defectos de ejecución agravados por un incorrecto mantenimiento, se razona la aceptación de esta partida, por la coincidencia de todos los peritos, salvo la de la propia constructora. Se excluye la bomba de alta eficacia, por considerarla una mejora, y así mismo, se razona porqué se incluye la bomba de carga solar, que es aceptada por la mayoría de los peritos, teniendo en cuenta, que la comunidad disponía de una empresa especializada para hacer el mantenimiento, y que no se ha acreditado en que ha consistido el defectuoso mantenimiento, por lo que estima que debe considerarse necesaria su reparación al estimar que los defectos se deben a una inadecuada ejecución. En cuanto a la valoración de la reparación, se tiene en cuenta el presupuesto aportado por la actora, que se encuentra en el término medio de los aportados, por lo que estima que en total el coste de reparación del sistema de calefacción asciende a 2.175,07 euros.

Respecto al agua caliente sanitaria, es estima así mismo correctamente valorada la prueba pericial practicada, y de la misma se desprende que todas las partidas contabilizadas en la sentencia han sido expresamente aceptadas de forma unánime por todos los peritos, por lo que las cantidades establecidas se estiman adecuadas, ya que incluso en lo que respecta a la deficiencia en la red de retorno de ACS, está acreditado, y así lo recogen todas las periciales que la deficiente ejecución de la red de retorno repercute en un deficiente sistema de agua caliente y en la tardanza en la llegada a las viviendas, y consta acreditado que la solución propuesta por el perito de la actora, consistente en acercar los contadores a las viviendas, es aceptada incluso por la perito Dª Angelica , que no considera que dicha actuación estuviera injustificada, solución que fue aceptada incluso por la perito de la promotora aunque limitada a las viviendas más alejadas.

En todo caso, la prueba practicada constata una defectuosa ejecución de la red de retorno del agua caliente sanitaria, y la solución coincidente de los peritos de la actora e ingeniero técnico, procede ratificar el importe fijado en la sentencia de instancia.



QUINTO.- Respecto al último de los motivos de apelación formulados por la representación procesal de C-15 S.A., relativo a la improcedencia de fijar en sentencia el beneficio industrial e IVA, teniendo en cuenta que la indemnización se concede, atendiendo al coste de la posible reparación, sin que sea posible tener en cuenta las hipotéticas decisiones futuras que pueda adoptar la comunidad demandante, ha de comprender las cantidades correspondientes por IVA y beneficio industrial, como tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2014, que señala que dicha cuestión ya fue abordada por la Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización, que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas. Por lo que procede igualmente la desestimación de este motivo de apelación.



SEXTO.- La Comunidad demandante, interpuso a su vez recurso de apelación, contra el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, por el que considera prescrita la acción regulada en el artículo 17 LOE, ejercitada contra ADESA CONSTRUCCIONES S.A., en cuanto a la defectuosa ejecución de las pendientes de las pasarelas.

En relación con la excepción de prescripción del ejercicio de la acción el art. 18.1 LOE dispone que 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Por tanto, procede examinar si la acción de responsabilidad respecto a los defectos reclamados se ha ejercitado frente a la constructora dentro del plazo de dos años previsto en el art. 18 LOE , debiendo computarse dicho plazo desde que se constató la presencia del daño.

La demanda frente a la entidad ALDESA CONSTRUCCIONES S.A., se interpone el 20 DE JULIO de 2016 por lo que resulta evidente que había transcurrido en exceso el plazo de dos años desde que se manifestaron los defectos objeto de reclamación.

Por lo que se refiere a si existieron reclamaciones extrajudiciales que hubiesen interrumpido el plazo de prescripción frente a la constructora, de la documental aportada resulta que la entidad demandante efectuó reclamación alguna frente a la constructora, y si únicamente frente a la promotora, por lo que como acertadamente razona la sentencia de instancia, aunque la interrupción de la prescripción se produjo respecto a la promotora hay que recordar que si bien la intervención de diferentes sujetos en la realización de las obras puede dar lugar, como prevé el art. 17.3 LOE , a la responsabilidad solidaria cuando la actuación de todos ellos haya contribuido al daño por el que se reclama y no pueda deslindarse de qué forma cada uno de ellos ha contribuido en la producción del mismo, se trataría de una responsabilidad solidaria pero no de una obligación solidaria respecto a la que no resulta de aplicación el art. 1974 CC .

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015 resulta clarificadora al decir que 'Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE, es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos. Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C, salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17. La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo 1997 ( RJ 1997 , 2191); 21 de mayo de 1999 ( RJ 1999 , 4581); 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 (RJ 2006, 4961)). En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo (RJ 2007,3124 ) y 29 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8855); 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ( RJ 2010 , 6559 ; 11 de abril de 2012 (RJ 2012,5746) ).' Por su parte, en la sentencia de 20 de mayo de 2015 se dice que 'en los daños comprendidos en la LOE (RCL 1999,2799, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137, por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'.

En consecuencia la interrupción de la prescripción respecto a la promotora no tendría efectos en relación con la constructora, aunque esta hubiera podido tener conocimiento de las reclamaciones efectuadas a la promotora, lo que por otra parte no consta acreditado.

Respecto a la calificación de los daños como continuados a efectos de determinar la fecha de prescripción, es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )''. En este caso, como valora la sentencia de instancia, la pendiente de las pasarelas, es un vicio permanente, y que se manifiesta y agrava con la lluvia, pero no un daño continuado, ya que el problema es que las pasarelas carecen de la pendiente adecuada, y esto genera la incorrecta evacuación de aguas, de manera que es un daño producido es permanente, aunque se manifieste con mayor intensidad y se vea agravado por las lluvias.

Por tanto, calificados estos daños como permanentes o duraderos, por tratarse todos ellos de daños que aparecen por una supuesta incorrecta actuación de los demandados, en un momento determinado, que es especificado en la demanda, y sus efectos permanecen hasta que son objeto de cada una de las reparaciones recogidas también en la demanda, por lo que el plazo de prescripción ha sido correctamente computado por la resolución impugnada, por lo que el motivo debe desestimarse.

SÉPTIMO. Costas de esta alzada .

Desestimándose los recursos de apelación interpuestos, y de conformidad a lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, procede imponer las costas de esta alzada a cada una de las partes apelantes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Del Yerro Valdés, en nombre y representación de la mercantil C-15, S.A., así como el formulado por la Procuradora Sra. Rayón Castilla, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Móstoles, contra la sentencia de 19 de marzo de 2018, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid bajo el cardinal 807/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes recurrentes.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0513-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 513/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe