Sentencia CIVIL Nº 505/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 394/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 394/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 233/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Nieves
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: JOSE LUIS GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 505/2019
Barcelona, 29 de julio de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
Recio Cordova, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 394/18,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2018 en el procedimiento nº 233/17, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. y apelada Doña Nieves , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Turrado Martín-Mora, en nombre y representación de Dª Nieves , contra 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A', como sucesora 'Catalunya Banc, S.A.', debo: a) declarar la nulidad de las ordenes de compra de participaciones preferentes suscritas por la demandante el 26 de marzo de 2003, 3 de Octubre de 2008, 26 de Febrero de 2009, 8 de Junio de 2009, 20 de Agosto de 2009, 16 de Septiembre de 2010 y 7 de Octubre de 2010.

b) condenar a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' a restituir a la actora la cantidad de cuarenta y cuatro mil euros (44.000 €), más los intereses desde la fecha de adquisición de los títulos, conforme a lo expresado en el fundamento de derecho octavo. De dicha cantidad se descontará la suma de catorce mil seiscientos cuarenta y séis euros con cuarenta céntimos (14.646,40 €) y el interés legal de dicha cantidad desde la venta de las acciones al FGD, y las retribuciones obtenidas por la titularidad de obligaciones preferentes, que ascienden a cuatro mil trescientos veinte euros con cuarenta y ocho céntimos (4.320,48 €), más los intereses desde su respectiva percepción; importe total que se determinará en ejecución de sentencia por la vía prevista en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Se imponen a la demandada las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia 1. La parte actora apunta en su escrito inicial que Dª Nieves era titular de participaciones preferentes de Caixa Catalunya adquiridas los años 2003, 2008, 2009 y 2010 por un importe nominal de 44.000 euros; precisando lo siguiente: 'Por parte de BBVA se le informó que eran depósitos bancarios muy beneficiosos, podía recuperar la inversión en 24 horas, cobrando los intereses hasta la fecha, sin informar de que se trataba de un producto muy complicado (...) A mi mandante no le explicaron correctamente el producto ofertado (...) Como consecuencia de la falta de información mi representada no podía tomar una decisión con conocimiento de causa, ya que si hubiese sido informada correctamente no habría firmado, por ello el consentimiento prestado no es válido, porque estaba viciado por error como consecuencia de una total falta de información sobre las características y consecuencias derivadas de este negocio jurídico'.

2. Interesaba la actora en el suplico de su demanda la declaración de nulidad de suscripción de participaciones preferentes, por error en el consentimiento , 'con devolución del importe reclamado de 44.000.- euros, más los intereses pendientes de percibir desde la última fecha en que estos fueron abonados, todo ello de acuerdo con el artículo 1303 del Código Civil , declarando nula o anulando cualquier cláusula o estipulación contractual, ya sea del contrato, los anexos o de la adenda, que se oponga a ello, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

2. La sentencia de instancia estima la demanda con los siguientes argumentos: 1º La acción de nulidad relativa o anulabilidad por error vicio no ha caducado: 'En consecuencia, pese a que en Marzo de 2012 dejaron de percibir rendimientos de las participaciones preferentes, el error de la demandante no se desvaneció hasta que no tuvo conocimiento del nulo valor de mercado de sus títulos, lo que coincide con la oferta del FROB de adquisición de las acciones en las que las participaciones preferentes se habían convertido de manera forzosa, lo que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2013.

Por tanto, presentada la demanda en fecha 15 de Marzo de 2017, no ha transcurrido el plazo de caducidad de 4 años y debe estimarse vigente la acción de anulabilidad que se ejercita'.

2º La información facilitada a la Sra. Nieves por parte de la entidad financiera 'resultó ser manifiestamente insuficiente para que ésta, habida cuenta de sus circunstancias personales y conocimientos financieros, pudiera hacerse una idea cabal de la naturaleza jurídica y económica del producto que contrataba, y en particular del riesgo que su suscripción llevaba aparejado'; y la conclusión 'debe ser la estimación de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento'.

3º 'Ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos puede impedir el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar de forma inmediata parte de la inversión efectuada, una vez comprobado que las características del producto contratado no coincidían con la representación mental que la cliente se había hecho (tampoco es inconveniente para la declaración de la nulidad del contrato el hecho de que la Sra. Nieves no posea ya los títulos en su poder'.

4º 'La ineficacia de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes conduce a la mutua devolución de las prestaciones por aplicación de lo prevenido en el transcrito artículo 1.303 del Código Civil '.



SEGUNDO .- Recurso de apelación 1. Frente a tal resolución se alza la demandada por los siguientes motivos: 1º Insiste en la caducidad de la acción de anulabilidad por cuanto el cómputo del plazo de 4 años debe establecerse 'en el momento en que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento (...) En este caso los rendimientos producidos por las participaciones de la Serie B se percibían con periodicidad trimestral, y de este modo estuvo la actora percibiéndolos 8 AÑOS. El ultimo cupón se abonó el 30 de diciembre de 2011 (...) Por tanto, el 30 de marzo de 2012 es la primera vez que, tras 8 años de percibo, el cupón es impagado, y es en este momento en el que la actora pudo salir de su supuesto error (...) la acción caducaría 4 años después, esto es, el 30 de marzo de 2016. La demanda en el presente caso se presentó el 13 de marzo de 2017'.

2º La acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario tampoco puede prosperar por cuanto: - La información facilitada a la cliente en cuanto a la solvencia de la entidad emisora de las participaciones preferentes del producto no puede considerarse insuficiente de modo que 'mi patrocinada no tenía obligación de asesorar al titular de las participaciones preferentes sobre cuál debía ser el momento más adecuado para comercializar dichos títulos'.

- El riesgo de capital es inherente a toda inversión: 'Entendemos que el daño en este caso es la materialización del riesgo de capital, que es inherente a toda inversión, puesto que la entrega de capitales a terceros siempre tiene el riesgo de que el tercero obligado a su devolución no pueda, aunque quiera, cumplir con los compromisos adquiridos'.

- El canje imperativo de títulos por acciones y la posterior venta de estas al FGD no resulta imputable a la entidad demandada sin que tal circunstancia pudiera anticiparse a la cliente cuando formalizó las inversiones.

3º En el caso de que la acción de indemnización de daños y perjuicios fuera estimada, debería minorarse la indemnización (diferencia entre el nominal invertido y el precio obtenido en la venta de las acciones al FGD) con los rendimientos obtenidos por la inversora y la cantidad resultante deben sumársele sus intereses legales desde la interpelación judicial.

3. La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



TERCERO .- Participaciones preferentes 1. Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que la cuestión litigiosa, una vez se analice la caducidad de la acción de nulidad, se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a los actores.

2. Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

3. El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: - Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

4. En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO .- Caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio 1. Sostiene la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde el momento en que la demandante tuvo conocimiento del error sufrido al fijar el dies a quo del cómputo del plazo en la fecha en que dejaron de percibir el primer cupón, esto es, en marzo de 2012.

2. Pues bien, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha abordado la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento; y al respecto concluye lo siguiente: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' 3. Aplicando tal doctrina al caso de autos, y teniendo en cuenta que el tribunal Supremo considera que el dies a quo para el computo del plazo debe ser aquel en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error, no parece razonable entender que esa circunstancia se produjera justo en la fecha en que dejó de percibir los rendimientos en la medida en que tal circunstancia podría hacerle cuestionar la rentabilidad de la inversión pero no la posibilidad de perder el capital invertido que es lo que realmente determina el vicio del consentimiento prestado Por tanto, y a falta de otro elemento de juicio, resulta más ajustado al caso considerar que la fecha en que realmente la demandante pudo constatar el error sufrido en la inversión, al tomar conocimiento real de las características y riesgo del producto complejo adquirido, es aquella en que constata la pérdida parcial del capital invertido, esto es, cuando comienzan a aplicarse las medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, lo que aconteció en junio de 2013.

4. En consecuencia, no cabe admitir que la acción ejercitada haya caducado cuando la demanda rectora de autos se presentó en fecha 17 de marzo de 2017 y hemos fijado el inicio del cómputo del plazo de 4 años de caducidad en junio de 2013.

5. Sentado lo anterior, y como quiera que la recurrente no cuestiona que la demandante sufriera un vicio en el consentimiento, bastaría lo hasta ahora indicado para desestimar el recurso de apelación, si bien no cuesta efectuar en los siguientes numerales una serie de consideraciones para confirmar el acierto de la resolución de instancia en la medida en que la recurrente cuestiona que haya incurrido en incumplimiento alguno en su deber de información para oponerse a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada de forma subsidiaria en la demanda.



QUINTO .- Perfil de la inversora 1. Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 : ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

2. De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la actora para prestarle el asesoramiento adecuado, máxime cuando algunas órdenes de compra fueron posteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-; y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

3. Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

4. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' (ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

5. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes por parte de la entidad demandada entre sus clientes y asimismo que la demandante presenta un perfil conservador en la medida en que así se declara en la instancia y no se cuestiona en el recurso: '(...) la cliente no era una inversora avezada en materia financiera, sino una persona aversa al riesgo' (f.11 de la sentencia).

Conviene destacar asimismo que la entidad demandada no efectuó a la demandante el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación de contratar participaciones preferentes ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 analiza la relevancia que pudiera tener la ausencia de Test de Idoneidad en las inversiones en productos complejos y concluye lo siguiente: 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

6. En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por Caixa Catalunya a la demandante no se adecuaban a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición.



SEXTO .- Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por vicios del consentimiento 1. El error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error' 2. Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de la demandante de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria -no lo pretende la recurrente-, que se le indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podían perder el capital; antes al contrario, en las propias órdenes de compra de los años 2008 y 2009 se hace constar que se trata de producto CONSERVADOR 'indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', pasando en las del 2010 a ser un producto AGRESIVO sin mayor explicación.

3. Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC (ahora BBVA) acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a la demandante una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

4. La Caja debería haber advertido a la cliente, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a la ahora demandante y dado que esta sostiene que su intención era mantener un depósito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario- , obligado es concluir con la instancia la nulidad de la adquisición de tales productos de inversión ante el error sufrido por la contratante determinante del vicio en su consentimiento.

5. El error sufrido por la ahora demandante debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un depósito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por otro lado, la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 : 'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'.

SÉPTIMO .- Extinción de la acción de nulidad y confirmación de los contratos 1. La parte demandada parece sostener que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, no puede determinar la nulidad de los contratos como consecuencia de la perdida de la cosa que debe devolverse en atención a la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

2. Conviene advertir a este respecto que la Sala 1ª del Tribunal Supremo no considera que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, impida en modo alguno estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y así en su reciente sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , en un supuesto de nulidad por error vicio en la adquisición de obligaciones subordinadas, concluye lo siguiente: 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad (....).

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia (...).

Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

3. Por tanto, no puede desconocerse que el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de la deuda subordinada, y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

4. Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales 5. En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

6. Para descartar el error tampoco cabría invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de la inversión e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que la demandante aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunciaron la misma cuando tomó conocimiento de los problemas que planteaba.

7. Por último, cabe advertir como la sentencia de instancia ya reduce el importe reclamado en la suma percibida por la demandante por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD de modo que no puede sostener la demandada que no pretenda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

OCTAVO.- Consecuencias de la nulidad contractual 1. Conforme al art.1303 CC 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo, entre otras, en su reciente sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso'.

2. Por tanto, los efectos de la declaración de nulidad de la contratación serán los expresamente declarados en la sentencia de instancia.

NOVENO .- Conclusión 1. En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia por sus propios y acertados razonamientos.

2. En cuanto a las costas de esta alzada deberán imponerse a la recurrente al haberse rechazado totalmente sus pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación formulada por la representación procesal de BBVA, SA contra la sentencia de 9 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº25 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.