Sentencia CIVIL Nº 505/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 896/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Cádiz
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 68/17
Rollo Apelación Civil nº: 896/18
SENTENCIA num 505/19
En la ciudad de Cádiz, a uno de julio de de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 68 del año 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de
Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 896 del año 2018, a instancia de Dª Coro , representada en esta
alzada por el Procurador D. FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ y defendida por el Letrado Doña Angeles Chacón
Payes frente a D. Ángel Jesús , representado en esta alzada por el Procurador Don Christian Gelos Rondán y
defendido por la Letrado Doña Eva María Utrera de la Pascua .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre
la Mujer número 1 de Cádiz a con fecha 20 de marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS establecida en sentencia de 16 de marzo de 2010 en el sentido siguiente: a) Se declara extinguido el derecho de uso y disfrute concedido en sentencia de 16 de marzo de 2010 a la demandada sobre la vivienda sita en c/ DIRECCION000 num NUM000 , propiedad exclusiva del actor.

Sin especial imposición de costas. ' y auto de 20/3/18 cuya parte dispositiva dice: 'DEBO ACLARAR Y ACLARO la sentencia de 12 marzo de 2018 en el sentido expuesto en el cuerpo de la presente. ' PONER TAMBIÉN LA PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Coro recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló el 1 de julio de 2019 para deliberación votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica de la Sra. Coro la sentencia de instancia que accede a la modificación impetrada por el demandante consistente en el cese del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el C/ DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , atribuido a aquélla por Sentencia de fecha de 16 de marzo de 2010, recaída en los autos de divorcio contencioso 46/09. Esgrime el error en la valoración probatoria al contemplar la modificación sustancial de circunstancias que llevaron a aquella atribución de una vivienda de carácter privativo del ex esposo, pues determina que al tiempo de acordarse tal uso ni se contempló la situación de convivencia del entonces hijo común mayor edad fruto del matrimonio, ni las rentas del local de negocio de carácter ganancial que ambas partes venían percibiendo al 50%.

La parte apelada entiende plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, considerando ha operado la modificación sustancial pretendida tanto por el transcurso de más de siete años desde la atribución conforme a lo determinado en el artículo 96.3º CC y jurisprudencia que lo desarrolla.



SEGUNDO.- Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitado el motivo único del recurso y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.



TERCERO.- El recurso debe ser desestimado en su integridad al compartir la Sala los razonamientos expuestos en la resolución recurrida, que avalan en línea con la constante jurisprudencia la limitación temporal del uso ex artículo 96.3º CC, y dado que el mismo ha sido excelso en el tiempo, la extinción del mismo.

En efecto, es constante la jurisprudencia, la STS 2220/15, de 29 de mayo, en su Fundamento de Derecho 2º con aplicación de la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de la Sala 1ª, que cita las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, vienen a distinguir los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y dicha Sentencia de Pleno fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de 'solidaridad conyugal' y consiguiente sacrificio del 'puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro', puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

Y esta es la situación que concurre en el caso sometido a revisión en que la sentencia de instancia ni limitó temporalmente el uso, ni se interesó la limitación hasta que se interpone la demanda de modificación, una vez transcurridos siete años. De forma que la adecuación a la legalidad del inicial pronunciamiento judicial, una vez que ha transcurrido un espacio temporal dilatado para amparar el otrora interés más necesitado de protección, es plenamente ajustada a derecho al consolidar el transcurso del tiempo una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al tiempo de acordar la atribución de tal uso.

De forma que el mantenimiento del uso sería perpetuar una situación contraria a derecho, el quebrantar la esencia del artículo 96.3º CC en que la atribución temporal del uso al cónyuge que represente el interés más necesitado de protección descansa en el principio de solidaridad familiar; interés que, como avanzamos, ya resultó cumplidamente acogido y realizado con el mantenimiento del uso del inmueble privativo durante siete años. En su consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto procede realizar expresa condena en costas de esta alzada a la apelante ( artículos 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Coro , y en su consecuencia, CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada a la apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.