Sentencia CIVIL Nº 505/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 672/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120188265001

Recurso de apelación 672/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1348/2018

Parte recurrente/Solicitante: Zaida

Procurador/a: Ignacio Alberto De Quintana Tuebols

Abogado/a: Sonia Bosch Congost

Parte recurrida: ALLOA INVESTMENT 21, SLU

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: ALBERTO VIDAL CASTA?ON

SENTENCIA Nº 505/2019

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 19 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 24 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1348/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dº IGNACIO ALBERTO DE QUINTANA TUEBOLS, en nombre y representación de Dª Zaida contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Dº PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de ALLOA INVESTMENT 21, SLU.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento

formulada por la parte demandada, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda

formulada por la representación procesal de ALLOA INVESTMENT 21 SLU

contra los IGNORADOS OCUPANTES del inmueble sito en la CALLE000, nº NUM000, de Salt, y

Zaida y, en consecuencia, declaro haber lugar al desahucio por

precario de la mencionada finca, condenando a la Sra. Zaida y a los

IGNORADOS OCUPANTES de la referida vivienda a estar y pasar por esta

resolución, y a dejar dicha vivienda vacua, libre y expedita y a disposición de la

parte actora dentro del plazo legal, con apercibimiento expreso de lanzamiento si así no lo hicieren.

Se imponen a los demandados las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/12/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dª Zaida, frente a la sentencia que estima la demanda formulada por ALLOA INVESTMENT 21SLU, en la que ejercitaba una acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en CALLE000,nº NUM000, de Salt y en la que compareció como ocupante la recurrente.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por parte de Dª Zaida, se recurre en apelación, al ser la sentencia no exhaustiva e incongruente invocando en primer lugar una infracción del Art 218 de la L.E.C, dado que los motivos de oposición invocados fueron: Inadecuación del procedimiento, falta de requerimiento previo para que se desocupe el inmueble; aplicación de la LLei 4/2016 de 26 de diciembre y aplicación del Art. 4441.1bis de la LEC, cuando en el Fundamento de derecho segundo se recoge una fundamentación que nos se corresponde con este procedimiento y además estima que la acción no merece favorable acogida a pesar de lo cual estima la demanda, lo cual le ha producido una efectiva indefensión solicitando una nulidad de actuaciones.

En primer lugar señalar que no consta, que la parte ante el error de transcripción evidente de la sentencia o ante la falta de resolución de todos los motivos de oposición efectuados en la contestación a la demanda hubiera solicitado su aclaración y/o complemento con lo cual no cabe apreciar incongruencia omisiva, si bien si que es cierto que la sentencia es incongruente, pero dado que el motivo de nulidad denunciado por la apelante se habría producido en la misma Sentencia recurrida, tal nulidad nunca supondría la devolución de actuaciones al Juzgado para que se dictase una nueva sentencia, como pide en el suplico de la demanda, ya que en estos casos el artículo 465.3 de la LEC establece que si la infracción procesal alegada se hubiere cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

Es decir que de admitirse que exista falta de exhaustividad y e incongruencia por no resolverse todas las cuestiones planteadas por la parte apelante o resolverse contradictoriamente la consecuencia no sería la nulidad de la sentencia, como se pretende, sino su revocación. Como establece el artículo 465.3 LEC ,si la infracción alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia - es decir, cuando nos encontramos ante un defecto de la sentencia - el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

Como señala la STS 868/2011, de 1 de diciembre ,declarada la existencia de una infracción procesal en la sentencia dictada en la primera instancia, no procede la devolución de las actuaciones a la primera instancia para que se dicte nueva sentencia, sino que debe ser la Audiencia Provincial quien resuelva sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso.

Procediendo en consecuencia desestimar la nulidad de actuaciones solicitada debiendo en consecuencia entrarse en esta alzada en el examen de los motivos de oposición

TERCERO.-En cuanto a la inadecuación del procedimiento al existir en el supuesto presente una posesión tolerada por la parte actora la demandada debe desestimarse.

Señalar que en la sentencia de fecha 06/09/2017 de esta Sala se señalaba:

'Así la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales precisa que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 de dicha Ley, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que en su art. 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Además, el Art. 444 LECivil limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la citada Ley procesal, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.'.

Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada, lo que ya no es el caso. En consecuencia, firmado el carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda, ( SS. AA. PP. Santa Cruz de Tenerife de 23 de diciembre de 2002 , Madrid de 7 de marzo de 2006 , Asturias de 20 de marzo de 2006 , Castellón de 16 de enero de 2008 , Madrid 21 de enero de 2008 ,entre otras muchas).

Aplicándolo al caso presente, y como ya lo resuelve la sentencia de Instancia no acreditando la existencia de título alguno que legitime su ocupación, con lo cual por aplicación de lo dispuesto en la norma que rige la carga de la prueba contenida en el Art 217 de la L.EC, el motivo no podrá prosperar. Ya que incluso de haberse tolerado dicho uso una vez cesada dicha tolerancia la posesión de los demandados se convierta en ilegitima sin necesidad de requerimiento alguno previo cuyo requisito no consta legalmente.

CUARTO-En cuanto a la aplicación de la LLei 4/2016 de 23 de diciembre y la aplicación del Art 441.bis de la L.EC.-

Señalar que la nueva Ley catalana 4/2016 aprobada, según su propia Exposición de Motivos, con el objetivo de buscar mecanismos alternativos ante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, sociales, invocada por la parte demandada al alegar riesgo de exclusión residencial, no es de aplicación a los procedimientos judiciales.

Así lo mantiene esta Audiencia en Sentencia de 24 de mayo de 2018, de la Sección 1ª, donde se venía a argumentar en relación con la Llei 4/2016 :

El Artículo 1 de dicha Ley al regular su objeto establece lo siguiente:

1. El objeto de la presente ley es adoptar medidas de protección del derecho a la vivienda y servicios sociales, y regular los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos derivados de las relaciones de consumo, con relación a las personas físicas residentes en Cataluña que se encuentran en situación de exclusión residencial o que están en riesgo de encontrarse en dicha situación.

2. Lo dispuesto por la presente ley se entiende sin perjuicio de otras medidas protectoras establecidas por la normativa vigente. En el caso de concurrencia de regímenes que resulten incompatibles, se aplica el que sea más beneficioso para la persona interesada, a petición de esta.

Si seguimos analizando los artículos siguientes sobre los principios, fórmulas de actuación, la creación de una Comisión de Vivienda y Asistencia, y las medidas para resolver el problema de las personas sin viviendas y en riesgo de exclusión social, se puede apreciar que se trata de una Ley dirigida a las Administraciones Públicas competentes, en ningún caso se menciona a las autoridades judiciales, ni su aplicación en procedimientos judiciales, por un motivo fundamental, porque el Parlamento de Catalunya no tiene competencia para regular medidas de protección de personas con riesgo de exclusión social dentro de los procesos judiciales.

Si la parte demandada y recurrente realmente se encontrase en esa situación, cuestión irrelevante para resolver el presente proceso, deberá dirigirse y solicitar de las Administraciones Públicas la adopción de las medidas pertinentes para el cumplimiento de dicha Ley, siendo dichas Administraciones las que deben decidir si imponen a la entidad demandante las medidas procedentes, si lógicamente concurren los requisitos legales, sobre los cuales tampoco los tribunales, en concreto los de la jurisdicción civil deben pronunciarse.

Los tribunales civiles, acreditado que el demandado se encuentra en precario, ocupando la finca sin ningún título, no tienen otra alternativa que decretar el desahucio del demandado, sin que puedan aplicar dichas medidas, ni siquiera acudiendo al artículo 47 de la Constitución ,pues se trata de un principio que regula la política social y económica, dirigido especialmente a los poderes públicos, esto es, las Administraciones Públicas, sin que los Jueces y Tribunales puedan convertirse en legisladores y decidir sobre el uso de la propiedad al margen de lo establecido en la Ley.

En definitiva, ninguna norma legal permite a los Jueces y Tribunales desestimar una demanda cuando se acredita que el demandado se encuentra en situación de precario, aunque en el ocupante concurran situaciones de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se les permite suspender el desahucio en base a la normativa mencionada. Y ello sin perjuicio de que si realmente concurren tales situaciones de precariedad y necesidad económica puedan acudir a las Administraciones públicas para que adopten las medidas oportunas para garantizar el derecho a la vivienda.

Además, como también sostiene esta propia sección 2ª en Sentencia de 26 de junio de 2018, esta nueva Llei 4/2016 ,a la que nos referimos, vigente desde el día 30 de diciembre de 2016, vuelve a referirse, como la anterior 24/2015, de 29 de julio, a personas que se encuentran en una situación de sobreendeudamiento derivada de una relación de consumo o que están en riesgo de encontrarse en dicha situación, como consecuencia de procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio, pero no en el caso de ocupación de viviendas por la vía de hecho como ha acontecido en el caso presente, al no constar que la ocupación obedezca a los supuestos previstos en dicha norma.

Tampoco podría admitirse la suspensión del desalojo, al no encontrarse la causa de suspensión del lanzamiento en ninguno de los supuestos previstos en la LEC.

Criterio mantenido por este Tribunal ya en sentencias de 27 de noviembre y 13 de diciembre de 2017 .

Y a efectos de agotar los argumentos extraprocesales de protección de la tenencia ilegítima, ya hemos dicho en otras resoluciones que según el art. 47 CE 'Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.', lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de 'promover' y de 'regular', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE ,el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del art. 53.2 CE ,es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( art. 53.3 CE )de desarrollo legislativo.

Por lo tanto, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ejemplo lo sería promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad), no cabe desconocer que 'supedita' la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda.

Y una vez analizadas la normativa de la Generalitat de Catalunya, Lleis 24/2015, de 29 de julio y 4/2016, de 23 de diciembre, y su inaplicación al caso objeto del litigio, no procede sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, que incluso las resoluciones cautelares del TEDH, que se citan para alegar la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto al deber de procurar una solución habitacional frente a los desalojos forzosos derivados de un procedimiento penal, se fundamentan en una normativa que representa un compromiso a nivel de Estados al objeto de reconocer y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, por cuya garantía de cumplimiento vela el TEDH, cuya resolución podrá obligar el Estado, en su caso, como sujeto de derecho internacional, por violación de un derecho fundamental, pero no condenar a un particular, que no es parte ante el TEDH y que se ha sometido a la jurisdicción interna y al Ordenamiento jurídico español.

De ahí que no sea de aplicación al caso que nos ocupa, en que se ventilan intereses patrimoniales de índole particular.

Señalar asimismo, que en relación a la aplicación de la Ley 1/2013 modificada por Real Decreto Ley 5/2017, que como ya se ha venido manteniendo de forma reiterada por esta Sección, así en sentencia de fecha 17 de Junio de 2019 :

Pel que fa a la invocació de la llei 1/2013, de 14 de maig, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, escau recordar que en el marc d'aquest procediment el tribunal no pot entrar a examinar, segons una jurisprudència unànime, la possible concurrència dels supòsits de vulnerabilitat previstos per la norma esmentada perquè la seva aplicació queda supeditada a què el procediment que s'hagi seguit sigui d'execució hipotecària (article 1.1), que és evident que no és el cas que aquí es dona.

Ni cabe en consecuencia la aplicación al presente procedimiento de dicha normativa ni cabe su aplicación analógica.

En cuanto a la aplicación de lo establecido en el Art 441.1 Bis de la L.EC, como recoge la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 13 de fecha 20 de Junio de 2019:

'respecto del art. 441.1 bis LEC ,introducido por Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, referido al supuesto del art. 250.1.ap 4º LEC (no al 250.1.2º), establece que 'Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados.'

Efectivamente el artArtículo 250. Ámbito del juicio verbal.

1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

1.º Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.

2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

3.º Las que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario.

4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Y el Art 441.1 Bis disponeCuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados.

Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.

En todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan.'

Procediendo en consecuencia desestimar también este motivo del recurso.

Por último, señalar que la situación personal y familiar de la parte apelante no constituye motivo para desvirtuar el derecho del titular a solicitar el desahucio por precario del poseedor sin titulo, sin perjuicio de que en el momento procesal oportuno, cuando se pueda proceder al lanzamiento, se promueva la activación de los protocolos firmados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y otras Instituciones para casos de vulnerabilidad social, respecto a quienes residan en la finca ocupada y en orden a su protección, evitando el sudesamparo.

Al respecto cabe señalar la existencia de la Resolución JUS/1696/2013 de 16 de julio que aprueba el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Catalunya, si bien no resulta atendible en este momento, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo). En cuanto a la fijación de un plazo para el lanzamiento, la sentencia de Instancia no ha hecho más que fijar el plazo l

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Zaida,frente a la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019,dictada en el Juicio Verbal, Desahucio por precario, nº 1348/2018, del que dimana el presente Rollo de apelación, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona, CONFIRMAMOSel Fallo de la sentencia, con imposición a la apelante de las costas de este recurso. Sin perjuicio que en fase de ejecución si la parte ejecutada da su consentimiento se oficie a los servicios sociales competentes en materia de política social por si procediera su actuación.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.