Sentencia CIVIL Nº 505/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 358/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 358/19
SENTENCIA Nº 000505/2019
SECCIÓN OCTAVA ===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
Magistrados/as D. JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], Nº 675/17 promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº DOS
de TORRENTE, con el nº 000675/2017, por Dª Eloisa representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª
ISABEL MARQUES PARRA y dirigido por la Letrada Dª Marisol Esteve Sanz contra Dª Estela y D. Serafin
representados en esta alzada por la Procuradora Dª ALMUDENA LLOVET OSUNA y dirigido por el Letrado D.
Miguel Angel Revesado Sanchez, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
Dª. Eloisa .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº DOS de TORRENTE, en fecha 28 de enero de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO:Desestimar la demanda formulada por Dª Eloisa contra D. Serafin y Dª Estela , y en consecuencia, absolver a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Eloisa , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 28 de octubre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Eloisa presento demanda de juicio ordinario contra Serafin y Estela en ejercicio de acción declarativa y de obligación de hacer y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Que en la vivienda inferior a la de la demandante, tienen su vivienda los demandados, donde existe un patio trasero y que si bien es de uso privativo se trata de un elemento comunitario por destino y que no ha sido desafectado.

Los demandados han procedido a realizar una obra de ampliación de vivienda con cerramiento de parte del patio del que se han apropiado, realizando obras sin la preceptiva autorización unánime de la comunidad de propietarios. Además se ha realizado contraviniendo el acuerdo de 5 de mayo de 2015 en el que se le autorizaba únicamente a la apertura de una puerta para facilitar el acceso al patio de luces con la finalidad de su limpieza.

La obra realizada supone una ampliación de la vivienda en la parte posterior de la misma, utilizando parte del patio trasero y que ello ha supuesto la modificación de elementos comunitarios del edificio , pues además del propio patio se ha demolido la pared de la fachada trasera ,también elemento común , todo ello sin la preceptiva autorización de la Junta. Serafin y Estela contestaron a la demanda en los siguientes términos. El patio no es elemento común de uso privativo sino elemento propio y privativo de la vivienda y así consta en el título de propiedad pues al describir los lindes se dice que linda con el solar propiedad del Sr. Ascension ,de tratarse de una superficie común se diría que linda con patio común como así sucede con el patio delantero.

Respecto a la apertura de la puerta a la que se alude en la junta de 5 de mayo de 2015, sí que se solicitó la apertura pero corresponde a un elemento común como es el patio delantero. En todo caso concurre en la acción de la actora un abuso de derecho y su actuación es contraria a los actos propios de la comunidad y trato discriminatorio respecto de otras obras realizadas en elementos comunes ,pero es que además la vivienda contigua ha realizado el mismo cerramiento que data de 2014 y contra la que ninguna actuación se ha llevado a cabo. La sentencia de instancia desestimo la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Eloisa .



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso procede pronunciarse sobre la solicitud de suspensión por prejudicialidad penal interesada por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso.

El artículo 40.4. de la ley de Enjuiciamiento Civil establece: 'No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del Tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto'. Es reiterada la jurisprudencia, que señala el criterio restrictivo con el que ha de apreciarse la prejudicialidad penal, a fin de evitar, la abusiva suspensión de procedimientos civiles en curso, de ahí que se venga exigiendo no sólo que la querella o en su caso denuncia, hubiera sido admitida a trámite, sino que el documento que se reputa falso sea de influencia notoria en el pleito, conformando necesariamente cuestión prejudicial penal, de la que no se puede prescindir para la debida resolución de la contienda civil o condiciones directamente la misma; de modo que, no habrá lugar a apreciar dicha prejudicialidad si la acción ejercitada en el procedimiento civil puede resolverse perfectamente al no encontrarse condicionado o supeditado su fallo a la suerte que hubiera de correr el penal entablado, pues en ningún caso la sentencia en el civil habría de fundarse en la existencia de un delito o considerar que pudiera tener influencia notoria la falsedad de un documento ( SSAAPP Barcelona, Sec. 13ª, de 22 de julio de 2009; Jaén, Sec. 2ª de 23 de septiembre de 2008; Palencia, Sec. 1ª de 10 de diciembre de 2007; Guadalajara, Sec. 1ª de 23 de mayo de 2003). No consta en autos que la denuncia presentada contra la demandante hubiera sido admitida a trámite luego no procede la suspensión por prejudicialidad penal.

Entrando en el recurso de apelación de la demandante, el primer motivo del recurso es la infracción del artículo 396 del Código Civil por entender que el patio trasero donde se ha realizado la obra es común por que en el titulo constitutivo no se dice que sea privativo. El artículo referido , dispone que 'Los diferentes pisos... de un edifico o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles'.De conformidad con lo dispuesto en dicho precepto en la escritura de constitución de la propiedad horizontal de fecha 5 de julio de 1967 en la descripción relativa a la vivienda de los demandados se dice : ' Distribuida en vestíbulo , tres dormitorios,comedor , cocina, aseo y patio posterior, con una superficie útil de sesenta y dos metros , setenta y siete decímetros cuadrados. Linde :derecha entrando, con zaguán de la escalera, patio central de luces, y la otra vivienda de la misma planta NUM000 ;izquierda con el local comercial de la casa contigua; fondo terrenos de Ascension '. De lo que se concluye el que en contra de lo que manifiesta la demandante no consta acreditado como así recoge la sentencia de instancia que el patio posterior y que los demandados han cerrado parcialmente sea elemento común por lo que el motivo ha de ser desestimado, compartiendo la valoración que de la prueba efectúa el juzgador de instancia en relación a dicha cuestión. En segundo lugar se invoca la infracción del artículo 17 en relación con el artículo 7 ambos de la Ley de Propiedad Horizontal con fundamento en que con independencia que se le pudiera otorgar al patio trasero, dichas obras han alterado un elemento común, la fachada posterior del edificio. Examinadas las actuaciones el motivo ha de ser estimado por lo que a continuación se expone. El artículo 7LPH en la redacción anterior a la reforma antes referida decía 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.Y debió tener en cuenta, aun siendo la terraza privativa, lo dispuesto en el artículo 12LPH: 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos. Pues bien con independencia de la naturaleza jurídica del patio posterior, lo cierto es que la fachada posterior es elemento común y consta acreditado a través de la prueba practicada que la obra ejecutada ha consistido entre otras en demoler la pared de la fachada trasera (folio 55 vto). Por tanto la obra sí afectaba a un elemento común, la fachada y los demandados no estaban autorizados ni eximidos de tener que comunicar y pedir autorización, en tanto dicha obra debía ser consentida por ser 'común'.

A los efectos de acreditar el efecto que pudiera tener dicha obra no propiamente de cerramiento sino de retirada del envolvente -la fachada que existía- para incrementar la superficie de la vivienda, decir que tal construcción en el patio posterior del edificio, está realizada sobre un elemento común del edificio, cual es la fachada , por lo que cualquier alteración en ella exigiría el consentimiento unánime de la junta de propietarios, según resulta de los artículos 7 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal. El artículo 7.1 prohíbe realizar alteraciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Según el artículo 9.1.a) son obligaciones de los propietarios respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos. El articulo 17.6 exige la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación para los acuerdos no regulados expresamente en el precepto que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. En el caso de autos no consta que la obra realizada por los demandados lo fuera con el consentimiento del resto de los copropietarios. Para la realización de obras que alteren los elementos comunes es necesario el consentimiento unánime de todos los copropietarios , siendo indiferente para la aplicación de estas normas el que los órganos de la comunidad se reúnan o no con más o menos frecuencia. Como recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: 'A) La jurisprudencia ha señalado que en el ámbito de la propiedad horizontal los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. La sentencia de 24 de octubre de 2011, declaró en su fallo 'Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.'. B) Por otro lado, la Ley de Propiedad Horizontal establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios, sin que quepa duda que el patio de luces es elemento común. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requiere del consentimiento unánime de la comunidad. En el caso examinado la obra realizada ha afectado a la fachada posterior del edificio al demolerse la parte que que envuelve la vivienda de los demandados , quedando acreditado que no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización .El haber solicitado licencias para ejecutar obras en una vivienda, al margen de que las obras se ajusten a lo alegado para obtenerlas, no exime a quien lo hace de comunicar la obra y ser autorizado, en su caso, por la Comunidad cuando afecte a elementos comunes o pueda alterar la configuración del edificio conforme a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada ,sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Eloisa contra la sentencia de 28 de enero de 2019 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrente , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº675/17, que se revoca en parte y se estima la demanda solo en cuanto a la declaración de ilegalidad de la obra realizada por los demandados en el patio al haberse afectado a elementos comunes sin el preceptivo acuerdo unánime de la comunidad de propietarios y condenando a los demandados a demoler la obra con reposición del patio a su estado primitivo bajo apercibimiento de realizarlo a su costa en caso de no llevarlo a cabo, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.