Sentencia CIVIL Nº 505/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2080/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002080/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 505/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN , el presente rollo de apelación número
002080/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001086/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DEFUSERFIN
S. COOP. DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña ROBERT ROSELLO PLANELLES, y de otra, como apelados a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA DEL
MAR GUILLEN LARREA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DEFUSERFIN S. COOP. DE
CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA en fecha 12 de diciembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. ROBERT ROSELLÓ PLANELLES en nombre y representación de DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, de la que es asociada Dª Tania , contra la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (CAJAMAR); y debo declarar y declaro la nulidad por abusivas, y su exclusión del contrato , de las siguientes cláusulas: - Cláusula quinta , comisión por reclamación posiciones deudoras.

- Cláusula séptima , gastos a cargo del acreditado, en sus apartados 2º, 3º, 4º, y 7º .

Todo ello, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 29 de junio de 2006 entre Dª Tania , y la entidad CAJA RURAL INTERMEDITERRÁNEA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, actualmente CAJAMAR. Subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas que han sido declarados nulas. Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Desestimando en lo demás la demanda. Debiendo pagar cada parte los costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DEFUSERFIN S. COOP. DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una serie de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidores, relativas a comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y vencimiento anticipado. Aunque el Suplico de la demanda tiene un apartado 2 pidiendo que se condene al pago de intereses del art. 576, LEC , no se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas, no hay petición de condena dineraria ni se aportan justificantes de pago de cantidad alguna.

La demanda se interpuso por Defuserfin, S.Coop. De Consumidores y Usuarios en nombre de su asociada doña Tania .

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda: aprecia la excepción de cosa juzgada respecto a las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado -porque en un proceso de ejecución hipotecaria seguido tras la entrada en vigor de la Ley 1/13 se alegó la existencia de cláusulas abusivas y se resolvió pronunciándose expresamente respecto a las citadas cláusulas- y declara la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos; sin conceder cantidad alguna porque no se pide la restitución.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante, que alega los siguientes motivos: 1.- No procedencia de la cosa juzgada, al no resolverse la cuestión por sentencia firma.

2.- Nulidad de la cláusula séptima en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 236 y siguientes), en el que, tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

Para resolver el recurso debe tenerse en cuenta que con anterioridad a este proceso declarativo se siguió un proceso de ejecución hipotecaria, con apoyo en la misma escritura de préstamo hipotecario base del presente litigio, a instancia de Cajamar (aquí, parte demandada) contra doña Tania (aquí, parte demandante), que dio lugar a los autos n.º 803/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Nules, y en el que, una vez entrada en vigor la Ley 1/13, la demandada de ejecución formuló incidente extraordinario de oposición alegando la existencia de cláusulas abusivas -entre ellas las de vencimiento anticipado y de intereses de demora-, dictándose auto que desestimó la oposición a la ejecución (aunque no se aporta el auto, el hecho no se discute, y se acepta también en el recurso).



SEGUNDO .- Como seguidamente expondremos, el Auto dictado por el Juzgado nº 1 de Nules, antes indicado, produce, respecto a las cláusulas de la escritura de 29 de junio de 2006, los efectos de cosa juzgada material previstos en el art. 222, LEC , según el cual 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'; y el examen de las cláusulas abusivas, del mismo contrato, en el proceso de ejecución hipotecaria, ya se efectúe por el trámite del art. 552.1, LEC , ya como consecuencia de un incidente de oposición a la ejecución, tiene el mismo objeto, en este caso, que el juicio ordinario antes indicado.

No cabe, ahora, un segundo examen sobre las mismas cláusulas; ni siquiera invocando la Directiva 93/13/CEE del Consejo de Europa , de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o la jurisprudencia comunitaria.



TERCERO .- Las razones que apoyan la anterior conclusión, y que suponen la desestimación de este motivo del recurso, son las siguientes: 3.1.La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea destaca la importancia que tiene , tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada , precisando que 'con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para el ejercicio de dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01, Rec. p . I-10239, apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, C-234/04 , Rec. p. I-2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , Rec. p. I-0000, apartado 22). 37.

Por consiguiente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución , aunque ello permitiera subsanar una vulneración de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, del Derecho comunitario por la resolución en cuestión (véanse, en particular, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C-126/97 , Rec. p. I-3055, apartados 47 y 48; Kapferer, antes citada, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, antes citada, apartado 23)' (cfr. STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/2008, caso Asturcom Telecomunicaciones, S.L . y Cristina Rodríguez Nogueira).

Tan es así, que en la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (caso: cláusula suelo), tras afirmar que 'es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta', añade: 'En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución , aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37)'; y que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41)'.

En el mismo sentido, y resolviendo expresamente sobre la cosa juzgada y la eficacia del art. 207, LEC , la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C 421/2014Banco Primus, S.A., contra Juan Pablo , declara (apartado 54 y parte dispositiva) que ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada . Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

3.2. Sobre la cosa juzgada cuando la decisión se adopta en un previo proceso de ejecución y luego se plantea un juicio declarativo posterior se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

La STS de 10 de octubre de 2006 , Pte: Almagro Nosete , analiza los efectos de cosa juzgada de las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos: 'Como se ha declarado en Sentencia de fecha 8 de junio de 2006 'La cosa juzgada en relación con el juicio ejecutivo se produce en cuanto en este último se han alegado o podido alegar excepciones o motivos de nulidad ( artículo 1464 y 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'; en Sentencia de 5 de abril de 2006 , se expresa que según reiteradísima doctrina de esta Sala, interpretativa del art. 1252 CC en relación con el art.

1479 LEC de 1881 , ambos hoy derogados, el juicio ordinario 'sobre la misma cuestión ' a que este último precepto se refiere no puede versar sobre las excepciones o causas de oposición ya planteadas en el juicio ejecutivo o que pudieron plantearse en el mismo ( SSTS 6-10-77 , 6-11-81 , 29-5-84 , 15-7-95 , 20-10-00 , 18-4-02 , 25-5-02 , 18-7-02 , 20-2-03 , 30-4-03 , 26-10-03 , 13-11-03 , 7-5-04 , 23-12-04). En el mismo sentido , las sentencias de 4 de noviembre de 1997 y 26 de noviembre de 2001 declaran que es doctrina de esta Sala la de que el Art. 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hay que entenderlo limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, y la de 8 de marzo de 2005, que afirma ser doctrina consolidada de esta Sala que no pueden ser planteadas en el posterior juicio ordinario a que se refiere el artículo 1479 LEC aquellas cuestiones relativas a la validez formal del título y a su integración que podrían ser plenamente debatidas en el ejecutivo precedente, con independencia de si han sido o no suscitadas en el mismo, pues respecto a las mismas sí que la sentencia de remate produce efecto de cosa juzgada ( sentencias de 30 de abril de 2003 , 18 de julio de 2002 , 28 de febrero de 2001 y 7 de septiembre de 2000 , entre las más recientes). La cosa juzgada material se extiende a la totalidad de las cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio ejecutivo, aunque no lo hubieran sido ( STS 11-3-2003 ).

En Sentencia de 23 de diciembre de 2004 se insistió en que 'es jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que la posibilidad de juicio ordinario prevista en el art. 1479 LEC de 1881 no equivale a negar totalmente los efectos de cosa juzgada de la sentencia recaída en el juicio ejecutivo. Antes bien, según dicha jurisprudencia el juicio declarativo posterior sólo podía fundarse en razones no oponibles en el juicio ejecutivo, con independencia de que el ejecutado las hubiera opuesto efectivamente o no ( SSTS 7-5-04 , 26-10-03 , 30-4-03 , 20-2-03 , 18-7-02 , 25-5-02 , 18-4-02 , 19-11-01 , 20-10-00 , 15-7-95 y 13-11-03 entre otras)''.

La STS de 24 de noviembre de 2014 , Pte: Marín Castán, del Pleno , analiza el ámbito de la oposición del ejecutado en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior, y la improcedencia de plantear en un juicio declarativo posterior promovido contra el ejecutante las cuestiones que aquel pudo plantear en el proceso de ejecución, y lo hace partiendo de las normas de la vigente LEC 1/2000, de 8 de enero: '3. La doctrina de esta Sala más pertinente a la cuestión planteada está representada por las siguientes sentencias: - STS 13 de febrero de 2012 (recurso 1733/2008 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de una escritura pública de mandato retribuido, en el que la retribución quedaba supeditada a la recalificación de una finca, podía volver a plantearse en un proceso declarativo después de que en el proceso de ejecución tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelación hubieran considerado que no podía oponerse la inexistencia del crédito fundada en el incumplimiento del mandato.

- STS 9 de marzo de 2012 (recurso 489/2009 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de un préstamo no se había podido oponer en el proceso de ejecución por no estar comprendida entre las causas de oposición del art. 557, LEC .

No obstante, de su motivación se deduce, primero, que si la inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera hecho, se habría producido la excepción de cosa juzgada (FJ 2º); y segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en una simulación negocial ajena al contenido de la escritura pública de préstamo en virtud de la cual se había despachado en su día la ejecución.

- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial 10/2011): Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968, que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declara esta sentencia que '[e]l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecución], y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición'.

- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ): Como otras muchas acerca del art. 1479, LEC de 1881 ('Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión'), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.

4. De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión '...a los solos efectos de la ejecución...', del art.

561, LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1.3º, LEC al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564, LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1.3º, LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule 'Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales', entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art.

222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 '.

La STS de 12 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena, nº 313/2016 , analiza el alcance de la cosa juzgada de las sentencias dictadas en el juicio ejecutivo cambiario de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: '1.- La regulación de la cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 venía regulada en el art. 1479 de dicha ley, y fue objeto de varios pronunciamientos por esta sala, que fijaron su alcance. El actual art. 827.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cuestión en términos muy similares a como fueron fijados en esta jurisprudencia, al prever: 'La sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente'.

2.- Como se ha dicho, esta sala ha establecido una doctrina consolidada acerca del ámbito de conocimiento que es posible en el proceso declarativo posterior al juicio ejecutivo cambiario. Así, la sentencia 175/2001, de 28 febrero , ha declarado: '(...) si bien no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo - sentencias, entre otras de 26 de octubre de 1953 , 2 de marzo de 1955 , 5 de junio de 1956 , 17 de noviembre de 1960 , 20 de febrero de 1976 , 6 de octubre de 1977 , 1 de julio de 1988 'a sensu contrario ', 17 de marzo de 1989 , 23 de marzo de 1990 , 24 de noviembre de 1993 , 15 de julio de 1995 , 29 de julio de 1998 - no es menos cierto que según la doctrina de la misma Sala no se produce la cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas -entre otras, sentencias de 9 de abril de 1985 , 16 de septiembre de 1988 , 30 de abril de 1991 y 26 de marzo de 1993 - o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión - sentencias de 8 de junio de 1968 , 20 de febrero de 1976 , 9 de febrero de 1977 , 15 de octubre de 1991 y 29 de julio de 1998 -.

'Si de esta Sala pasamos al principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional -sentencias 173/1988 , 242/1991 , 14/1992 y 26/1992 - ha puesto de relieve que, pese a que la jurisprudencia ha restringido consideradamente las posibilidades del posterior juicio declarativo, nunca ha impedido que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo, pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, según permite el artículo 1479 de la LEC y esta posibilidad legal se ve hoy solamente respaldada por el art. 24 de la Constitución '.

En relación con lo declarado en el último párrafo de la sentencia transcrita, declara la sentencia 664/2008, de 3 de julio , con cita de otra anterior: '(...) es evidente que en el espíritu del artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está comprendido conceder medios de defensa a quien no ha podido esgrimirlos en el procedimiento sumario por causas ajenas a su voluntad, pudiendo plantearse en el procedimiento plenario, no sólo las cuestiones de fondo, sino también las de procedimiento que se les vedó plantear''.

Finalmente, la reciente STS de 27 de septiembre de 2017, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 526/2017 , analiza la misma cuestión con relación expresa a cláusulas abusivas en contratos con consumidores; concretamente examina el efecto de cosa juzgada entre el proceso de ejecución hipotecaria y el juicio declarativo posterior teniendo en cuenta el marco legislativo aplicable en las fechas de tramitación de la ejecución hipotecaria y las reformas posteriores, y para ello expone la jurisprudencia del TJUE, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior y concluye que es improcedente la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior: '

CUARTO.- La jurisprudencia del TJUE 1.- Como hemos resaltado en múltiples resoluciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Aquilino ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis ); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion ); 4 de junio de 2009, C-243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López).

2.- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá ?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, 'el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

4.- Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz ), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad. De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.

5.- Respecto del efecto de cosa juzgada, resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017,C-421/14 (Banco Primus), cuando dice: '[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.



QUINTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior 1.- En casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art.

1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ); 820/1998, de 29 de julio ; 234/2003, de 11 de marzo ; 1161/2003, de 10 de diciembre ; 324/2006, de 5 de abril ; y 309/2009, de 21 de mayo , había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), ha mantenido la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre .

Esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, 'dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222'; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

2.- Aunque las pretensiones deducidas en ambos casos -el resuelto por lasentencia 462/2014 y el ahora enjuiciado- son diferentes, puesto que en el primero se solicitó la nulidad de la ejecución y en el segundo se pide una indemnización de daños y perjuicios, la doctrina establecida en dicha sentencia de pleno sobre la relación, a efectos de cosa juzgada, entre el proceso ejecutivo anterior y el declarativo posterior, es sustancialmente aplicable al caso que ahora nos ocupa.

3.- En el mismo orden de ideas, la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , declaró que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello.



SEXTO.- Conclusión: improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior 1.- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación 'no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan'. Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses.

2.- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art. 695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM '.

3.3. En el caso que ahora enjuiciamos no es de aplicación la decisión adoptada en la última de las sentencias citadas, sino la expuesta previamente que constituye doctrina jurisprudencial, pues aunque cuando se inicia el proceso de ejecución hipotecaria previo al presente juicio ordinario, en 2011, no cabía la posibilidad de alegar como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas, el proceso seguía tramitándose cuando entra en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil, introduciendo la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas tanto en la ejecución ordinaria de títulos no judiciales como en la ejecución hipotecaria, y la aquí demandante y entonces demandada formuló el incidente extraordinario de oposición previsto en la Ley 1/13 y expresamente alegó la existencia de cláusulas abusivas, concretamente, las de intereses moratorios y de vencimiento anticipado (las que ahora vuelve a plantear en este proceso declarativo), por lo que la cuestión ya fue 'juzgada', y la decisión de cosa juzgada adoptada por el juzgador de instancia debe confirmarse.



CUARTO .- Pasando a examinar el segundo de los motivos del recurso de apelación por el que se pide la nulidad del apartado que impone el impuesto del préstamo hipotecario al prestatario, este motivo también debe desestimarse.

La Sentencia de primera instancia declaró ya la nulidad de la cláusula 7ª por la que se imponían todos los gastos al prestatario, y lo hizo incluyendo el apartado 4 de la cláusula relativa a los impuestos.

Ante ello, el motivo del recurso debería desestimarse porque ningún gravamen produce al apelante este motivo (no olvidemos que no se ejercita la acción de restitución).

Pero la sentencia, en su argumentación, lo que hace es explicar que la nulidad de la cláusula no supone que deba restituirse al prestatario el coste del impuesto de actos jurídicos documentados porque, sin la cláusula nula, ese impuesto debe pagarlo el prestatario (según la normativa entonces vigente, claro está), pues una vez declarada la abusividad de la cláusula y su consiguiente nulidad, debe decidirse cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (cfr. STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 ).

Y conforme a lo dispuesto en los artículos 7.1.B y 9, de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , y a la interpretación efectuada por la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, en la constitución del préstamo hipotecario, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario (cfr. SSTS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, números 147/18 y 148/18 ; también nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , en su FJ Octavo, consideraba que la nulidad de la cláusula, en lo relativo a los impuestos, 'en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria', y concluía que 'el sujeto pasivo es el prestatario').

Esa conclusión se confirma tras la STS, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2018, Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, nº 1671/18 , del Pleno, que en su FJ Octavo, da respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, tras las SSTS de la Sala 3ª de 16 , 22 y 23 de octubre de 2018, en relación con la jurisprudencia del Pleno de la Sala Primera de este Tribunal, con el siguiente sentido y alcance: '1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'. Sin que aquella solución se vea alterada por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE 9.11.18), que modifica el art. 29 de la Ley de ITPyAJD de forma que 'cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista', porque esta reforma, que entra en vigor al día siguiente de su publicación, no tiene efectos retroactivos.

Por ello, en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 30 de noviembre de 2018, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 1107/18, hemos dicho que 'esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar sus anteriores conclusiones'.

Consecuentemente, procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO .- Pronunciamiento sobre costas En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Robert Roselló Planelles, en nombre de DEFUSERFIN, S.COOP. DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (que actúa en nombre de doña Tania ), contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia , en autos de juicio ordinario núm. 1086/16; confirmando dicha resolución.

2) Se imponen a la parte demandante las costas de esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal correspondiente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.