Sentencia CIVIL Nº 505/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 100/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/011900
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0011900
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 100/2019 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 847/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Sabino
Procurador/a/ Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE
Abogado/a / Abokatua: LAURA ANIDO SANCHEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Zaira y MINISTERIO FISCAL BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-BRETON
Abogado/a/ Abokatua: JOSE ENRIQUE BERNAL MENENDEZ
S E N T E N C I A N.º 505/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 847/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Sabino
, parte apelante - demandante, representada por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y defendida
por la letrada D.ª LAURA ANIDO SANCHEZ, contra Dª. Zaira , parte apelada - demandada, que se opone
al recurso, representada por la procuradora D.ª MARÍA LUISA ALONSO GIMÉNEZ-BRETÓN y defendida por
el letrado D. JOSÉ ENRIQUE BERNAL MENÉNDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9.10.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de octubre de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Legorburu, en nombre y representación de D. Sabino , frente a D.ª Zaira , modificándose las medidas establecidas en la sentencia dictada por este juzgado, entre ambas partes procesales, el 1 de marzo de 2002, y modificada por la Ilustrísima Audiencia provincial de Bizkaia , y, posteriormente, en la sentencia de divorcio de 30 de marzo de 2006, confirmada por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Bizkaia , el pasado día 17 de mayo de 2007, para acordar la extinción de la prestación de alimentos a favor del hijo común Jesús Manuel , con efectos de la fecha de interposición de la demanda, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la misma, y, en concreto, la obligación del padre a contribuir a los alimentos de la hija común, Caridad , en los mismos términos, condiciones y plazos establecidos en esas sentencias.

No se condena en costas a ninguna de las partes procesales'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 100/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de esta alzada: 1.- El demandante D. Sabino formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, además de acordar la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo Jesús Manuel por alcanzar independencia económica, mantiene la contribución del padre a los alimentos a favor de la otra hija Caridad , pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación de 1 de marzo de 2002 y su confirmación en apelación en la sentencia de 6 de julio de 2004 (pensión alimenticia para los entonces dos menores del 30% de los ingresos netos con un mínimo de 70.000 ptas., equivalente a 420,70euros) y mantenida por sentencia divorcio de 10 de diciembre de 2008 , confirmada por sentencia de 17 de mayo de 2007 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia .

2.- D. Sabino interesa la revocación de la sentencia recurrida a los efectos que se reduzca la pensión de alimentos a favor de la hija Caridad a la cantidad de 80 euros mensuales, con la limitación temporal de la misma hasta que alcance los 25 años de edad.

Funda su recurso de apelación en una errónea apreciación de la prueba, puesto que se dan todas las circunstancias necesarias para que prospere su petición, al consta la situación como demandante de empleo desde junio de 2017, el nacimiento de su nuevo hijo Anton el NUM000 de 2017 y la situación de desempleo de su actual esposa, siendo perceptor de RGI y habiendo sido designados abonado y procurador en turno de ocio al haber sido concedido la justicia gratuita, además de invocar infracción de los arts. 142 y ss del Código Civil y en concreto del juicio de proporcionalidad del art. 146 de dicho Texto Legal .

3.- La apelada Dña. Zaira se opone al recurso de apelación formulado de contrario, alegando ser incierta la aparente situación económica que dice presentar el apelante Sr. Sabino , que ya fue alegada en el procedimiento de divorcio y rechazada en la sentencia de primera y de segunda instancia. Consta informe de 23 de mayo de 2018, al tiempo de esta demanda de modificación de medidas, de que el apelante ostenta los cargos activos de administrador único y/o apoderado de hasta 14 sociedades mercantiles < folios 107 a 138>, habiendo inscrito como demandante de empleo en junio de 2017 tras no constar haber trabajado en los últimos 14 años.

Concurren otros signos externos que contradicen la situación económica que el apelante ostenta como es la realización de viajes por grandes ciudades junto a su actual esposa y familia, como Brujas, Paris, Nueva York . Por otro lado, la hija Caridad , nacida el NUM001 de 1997, de 21 años de edad, está estudiando el grado universitario de Finanzas y Contabilidad en la Universidad de Málaga, careciendo de independencia económica. Termina exponiendo que el nacimiento de su nuevo hijo no repercute en la pensión alimenticia establecida anteriormente a favor de la hija Caridad .

4.- La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en losartículos 90y91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

5.- En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

6.- Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los términos en que se pronuncia la Magistrada de familia, no permite sustentar con éxito ese cambio de circunstancias que se alega, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes decíamos, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.

La alega situación de inactividad profesional del apelante Sr. Sabino ya fue analizada en el procedimiento de divorcio, y resuelta en las sentencias de primera instancia y en la de apelación de fecha 30 de marzo de 2006 y 17 de mayo de 2007 , a las que nos remitimos por razones de economía procesal a su fundamentación jurídica cuarta y segunda, respectivamente, al haber ya invocado que 'carece de todo medio de vida y subsiste gracias a la solidaridad de su familiares' y se rechaza en resumen porque había ' hechos e indicios que de modo uniforme apuntan a que el recurrente pretende presentar una apariencia que no se corresponde con la realidad y que sus labores de gestión en las empresas y bienes que se dice pertenecen a su hermano ausente son indicativas de que desempaña actividades empresariales y dispone de bienes que ponen de relieve un patrimonio o unos ingresos suficientes para atender a sus obligaciones' y termina 'sin que se haya producido alteración alguna por la mera inscripción como demandante de empleo'.

Del resultado de la prueba documental traída a autos, consisten en informe de cargos y dirigentes plus del Sr. Sabino y del nivel de vida que puede permitirse realizar viajes al extranjero, que no sería posible sin solvencia económica, no acogemos la situación económica que dice tiene el apelante Sr. Sabino , sin que sea suficiente la mera inscripción de desempleo y la solicitud de RGI de 9 de agosto de 2017 y el ingreso de Lanbide de 320,55 euros en junio de 2018 < folio 65 y ss y 196 de autos>.

7.- En cuanto al nacimiento del hijo nacido en su nueva unión, Anton nacido el NUM000 de 2017, laSTS 30 de abril de 13declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no es por sí solo causa suficiente para dar lugar a la modificación de laspensionesalimenticias establecidas a favor de los de una anterior, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, lo que exigirá ponderar, no sólo las posibilidades económicas del alimentante, sino las del otro progenitor, que tiene también la obligación de contribuir conforme a sus recursos a la atención de losalimentosde los descendientes, siendo así que conforme a lo dispuesto en elart. 145 del Código Civil'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de daralimentos, se repartirá entre ellas el pago de lapensiónen cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

En el caso de autos, consideramos que el nacimiento del nuevo hijo Anton no tiene repercusión en la pensión de alimentos establecida a favor de la hija Caridad (actualizada en 271,01 euros mensuales), ya que la nueva carga de alimentos a su hijo menor de edad se compensa con la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Jesús Manuel acordada, y siendo que la madre Sra. Asunción desarrollaba actividad profesional hasta enero de 2017, es decir, justo coincidente con el nacimiento de su hijo, y teniendo derecho a percibir prestación de desempleo hasta el 6 de noviembre de 2018 < folio 55 de autos>. En las circunstancias expuestas, no cabe entender que el nuevo nacimiento justifique una reducción de lapensiónde alimentos de la hija Caridad habida con anterioridad.

8.- Por todo ello, la Sala no puede sino compartir el criterio de la Magistrada a quo debiendo confirmar así la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación

SEGUNDO.-De las costas procesales: Al desestimarse el recurso de apelación las costas procesales causadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con elartículo 398.1º de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de losde legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional qaue nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Sabino , representado por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte, contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , en autos de Modificación de Medidas nº 847/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 100 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.