Sentencia CIVIL Nº 505/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 953/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00505/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36017 41 1 2019 0000218
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000953 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Luis Enrique , Carolina
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: JUAN ANTONIO TORRES ALVAREZ, JUAN ANTONIO TORRES ALVAREZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 505/20
En Pontevedra, a uno de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A
ESTRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000953 /2019, en los que
aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO, asistido por el Abogado D. PATRICIO ARANEGA MORENO, y
como parte apelada D. Luis Enrique y Dª Carolina , representados por el Procurador de los tribunales, Sr.
FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, asistidos por el Abogado D. JUAN ANTONIO TORRES ALVAREZ,
y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Estrada, con fecha 9-10-19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' SE ESTIMA la demanda presentada por Luis Enrique y Carolina representados por la Procuradora de los Tribunales Sr. Fernández Somoza contra BANCO POPULAR S.A REPRESENTADO POR EL Procurador De los Tribunales Sra. Méndez- Benegassi Gamallo.

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada habidos entre las partes de este proceso, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa. SE DECLARA la nulidad al canje operado sobre las respectivas suscripciones en bonos subordinados obligatoriamente convertibles y posteriormente en acciones del BANCO POPULAR S.A.

SE CONDENA a la demandada a devolver a los actores la suma invertida de CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000 euros9 más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción.' Y con fecha 16-10-2019, consta Auto de Aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva textualmente dice: ' ACLARAR la resolución dictada en fecha 9 de octubre del 2019 en el siguiente sentido: OCTAVO.-Costas Procesales.

En materia de costas procesales se aplica lo establecido en el Art. 394 de la LEC, en el presente caso estimándose sustancialmente la demanda se imponen las costas a la parte demandada.

En el FALLO debe indicarse; se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por los esposos don Luis Enrique y doña Carolina contra el 'Banco Popular S.A.' (en la actualidad, 'Banco Santander S.A.') en ejercicio acumulado y sucesivo de acciones de nulidad, de anulabilidad por vicio de error en la prestación de consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual en relación a una serie de contratos suscritos entre las partes (a saber, de adquisición de participaciones preferentes PA. BPE PREF. INTNAL LTD 'C' en el mes de diciembre de 2002, de adquisición de bonos subordinados Popular Capital Conv. V. 2013 en el mes de octubre de 2009, y de adquisición de Bonos Capital Capital Convertible 8% E/2010 en el mes de noviembre de 2010).

Productos bancarios los anteriormente indicados que han tenido el siguiente desarrollo: 1.- En relación al contrato de adquisición de participaciones preferentes en el mes de diciembre de 2002, en número de 24 títulos por un importe nominal de 24000 euros, tales participaciones preferentes fueron canjeadas por 240 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles Banco Popular V4-18, por igual importe, en el mes de marzo de 2012. Siendo finalmente canjeados dichos bonos por 5476 acciones del Banco Popular en el mes de enero de 2014.

2.- En relación al contrato de adquisición de los bonos subordinados Banco Popular Capital Conv. V. 2013 en el mes de octubre de 2009, en número de 6 títulos por un importe nominal de 6000 euros, tales bonos fueron canjeados por otros 6 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles Banco Popular V.11-15, por igual importe, en el mes de mayo de 2012. Siendo finalmente canjeados dichos bonos por 340 acciones del Banco Popular en el mes de diciembre de 2015.

Previamente al canje de los bonos por acciones, consta la suscripción por las partes de un documento de fecha 28 de julio de 2015, cuyo expositivo y estipulaciones son del siguiente tenor: ' EXPONEN I. Que el Cliente es titular de 6 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 11/2012 emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012 (los ' Bonos 2012'). La titularidad de los Bonos 2012 traía causa a su vez de 6 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009 emitidos igualmente por el Banco (los ' Bonos 2009'), que fueron adquiridos por el Cliente al Banco con fecha 23 de Octubre de 2009, mediante suscripción de los mismos con ocasión de la realización de la referida emisión.

II. Que de conformidad con las características de la emisión de los Bonos 2012, y en particular con el apartado 4.6.3. de la Nota de Valores que se encuentra registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Cliente tenía derecho a convertir total o parcialmente, de forma voluntaria y en las fechas allí fijadas, los Bonos 2012 en acciones de nueva emisión del Banco con el ratio de conversión establecido en la Nota de Valores.

III. Que el Cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2015, momento en el cual se le entregarán, a cambio de los Bonos 2012 acciones de nueva creación. El Cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009 va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores.

IV. El contrato de valores en el que el Cliente tiene depositados los Bonos 2012 es 0075 8938 98 5700045207 V. Que, sin perjuicio de lo anterior, es interés del Cliente y del Banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas Partes, y, en particular, en las condiciones aplicables a las operaciones financieras que más adelante se indican, que ambas partes libre y voluntariamente han acordado que queden sujetas a lo establecido en el presente contrato comercial (en adelante el ' Contrato'), con sujeción a las siguientes ESTIPULACIONES Primera.- El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el Cliente, le ha ofrecido modificar determinadas estipulaciones de la IPF firmada el 02 de Junio de 2015, con las siguientes condiciones pactadas: plazo de 1 año al 0,30% TAE las cuales se determinarán con posterioridad en documento anexo, modificar la IPF con las siguientes condiciones pactadas: tipo de interés del 2,25% TAE.

Segunda.- El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato, y la consiguiente modificación de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.

Tercera.- Dadas las especiales circunstancias que concurren en el presente Contrato, el Banco y el Cliente se comprometen a mantener la existencia del mismo, así como del correspondiente anexo y sus términos en la más absoluta confidencialidad sin que, salvo en caso de requerimiento de autoridad administrativa o judicial que deberá ser inmediatamente comunicado a la otra parte, pueda ser revelado a través de medio o canal alguno. No obstante lo anterior, expresamente se reconoce el derecho del Banco a revelar a través de los procedimientos legalmente previstos, sin necesidad de previo requerimiento de autoridad administrativa o judicial, la suscripción de acuerdos como el presente siempre que las cifras reveladas tengan carácter agregado.

Cuarta.- El Banco se compromete a mantener las condiciones establecidas en la estipulación Primera desde la fecha de firma del presente documento, hasta la fecha de conversión total de los Bonos, estos es el 25 de noviembre de 2015.

Quinta.- El presente Contrato se regirá en todo caso por la legislación española común sometiéndose expresamente las Partes para dirimir cualquier controversia que surja en relación con el mismo a los Juzgados y Tribunales de [añadir el domicilio del Cliente].

En prueba de conformidad, las Partes firman el presente Contrato por duplicado ejemplar, en el lugar y fecha al principio indicado.' 3.- En relación al contrato de adquisición de los bonos Popular Capital 8% Conv. en el mes de noviembre de 2010, en número de 25 títulos por un importe nominal de 25000 euros, según se indica en demanda dichos bonos fueron canjeados en el mes de junio de 2012 por otros 25 títulos de bonos Banco Popular Convertible V.17-12-13, por igual importe. Siendo finalmente canjeados tales bonos por acciones del Banco Popular en el mismo mes de junio de 2012.

En su escrito de demanda, los actores solicitan: 1.- la nulidad absoluta o la anulabilidad (por vicio de error en la prestación del consentimiento) de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada habidos entre las partes con declaración de propagación de dicha nulidad/anulabilidad al canje operado sobre las respectivas suscripciones en bonos subordinados obligatoriamente convertibles y posteriormente en acciones del 'Banco Popular S.A.', con condena de la demandada al abono a los actores de la suma invertida (del orden de 55000 euros) más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción; y 2.- subsidiariamente, que se declare la indemnización por daños y perjuicios, por incumplimiento de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones legales de información, que se concretan en la devolución a los actores de las cantidades invertidas (55000 euros) más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por los actores más el interés legal desde su recepción.

La sentencia de instancia, con Auto aclaratorio, estima la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada habidos entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente que de los mismos traigan causa, con la consiguiente declaración de nulidad del canje operado sobre las respectivas suscripciones en bonos subordinados obligatoriamente convertibles y en acciones del 'Banco Popular S.A.', así como de condenar a la demandada a abonar a los actores la suma invertida de 55000 euros más los intereses legales devengados desde las fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción, con condena en costas de la entidad demandada.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en las siguientes consideraciones: 1.- que no se puede sostener que los actores tuviesen una comprensión real de los productos bancarios suscritos hasta el año 2017, por lo que la acción de anulabilidad ejercitada no puede entenderse caducada; 2.- que del conjunto de la prueba practicada no cabe desprender que se haya proporcionado a los actores -clientes minoristas- una información adecuada sobre la naturaleza, característica y riesgos de los productos bancarios que se les ofrecía, siendo así que la prueba de la facilitación de tal clase de información incumbe a la entidad bancaria, tratándose los actores de personas ajenas al ámbito financiero, lo que permite calificar de excusable el error sufrido por los mismos en la contratación de los mismos; y 3.- que el documento de renuncia de acciones de fecha 28/7/2015 está viciado de nulidad por aplicación de la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos que guardan relación con los anteriores inválidos.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, en primer lugar, se aduce una incorrecta desestimación por la inversión de 6000 euros con origen en la adquisición de los bonos subordinados Banco Popular Capital Conv. V. 2013 en el mes de octubre de 2009, dado que por los actores se suscribió un acuerdo de fecha 28/7/2015 por el que se renunciaba expresamente a interponer acciones frente a la entidad bancaria. Nos encontramos ante un acuerdo transaccional. Que resultaba beneficioso para los clientes-demandantes, pues obtenían una imposición a plazo fijo (IPF) con una remuneración por encima de la existente en el mercado.

Que los actores no solicitaron la nulidad del acuerdo, beneficiándose de los intereses a un plazo fijo a un interés más elevado que el habitual en el mercado, lo que supone un claro enriquecimiento injusto a su favor.

Que la decisión de la parte actora de suscribir el citado acuerdo y la IPF vino precedida de la suficiente información sobre la valoración del producto financiero adquirido, tanto a presente como a futuro, y la intención de los propios demandantes de buscar una solución pactada a las pérdidas económicas ya conocidas.

Que la cantidad percibida por el incremento del tipo de interés, junto con el valor de los rendimientos obtenidos durante la vigencia del producto y el valor de las acciones al momento que las recibió ha permitido a los clientes recuperar la inversión inicial que se vió frustrada por la caída de la acción del Banco Popular.

Que el acuerdo fue suscrito una vez los demandantes ya disponían de una información completa del funcionamiento del producto y sus consecuencias económicas.

En segundo lugar se alega una incorrecta fijación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad.

Toda vez, el contrato de suscripción de participaciones preferentes que posteriormente fueron canjeadas en el mes de marzo de 2012 por bonos subordinados obligatoriamente convertibles se consumó el 27/1/2014 con la conversión de los títulos en acciones del Banco Popular. Y, del mismo modo, el contrato de adquisición de bonos Popular Capital 8% Conv. en el año 2010 (que se indica objeto de canje por otros bonos Banco Popular Convertible V.17-12-13 en el mes de junio de 2012) se consumó el 25/6/2012 con la conversión de los títulos en acciones del Banco Popular. Con lo cual la acción se encuentra caducada, en atención a la fecha de interposición de la demanda (en el mes de abril de 2019) y a tenor de lo preceptuado en el art. 1301 del Código Civil.

Siendo así que trasladar al año 2017 el cómputo del 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de anulabilidad, cuál efectúa la Juzgadora de instancia, supone una vulneración de la doctrina jurisprudencial. De modo que, según el posicionamiento doctrinal clásico, poniendo en relación la fecha de vencimiento de los contratos (25/6/2012 y 27/1/2014) -coincidente con las fechas de conversión de los bonos en acciones- con la fecha de interposición de la demanda (25/4/2019) resulta a todas luces que la acción de anulabilidad se encuentra caducada al momento de ejercitarse.

En tercer lugar, se sostiene la imposibilidad de estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual del art. 1101 del Código Civil. En atención a la no concurrencia de los requisitos exigidos: 1.- ninguna culpa o negligencia cabe imputar a la demanda en la comercialización de los productos litigiosos; 2.- no existe pérdida ni perjuicio económico para los demandantes en las inversiones realizadas; por cuanto, en la inversión en las participaciones preferentes del año 2002, a la finalización del contrato contaban con unas acciones con un valor de cotización de 26814,12 euros, a lo que hay que sumar los rendimientos obtenidos siquiera desde el año 2010, del orden de 6579,90 euros, lo que supone un beneficio superior a los 9300 euros; y, en relación a la contratación de los bonos en el año 2010, a la finalización del contrato, entre el valor de cotización de las acciones objeto de canje y los rendimientos obtenidos, el beneficio resultante fue de 2131,92 euros; y 3.- no es de advertir la existencia de una relación causal, toda vez que, al canjear el producto litigioso por acciones, la parte actora habría obtenido beneficios, dado que lo que ocurra tras el canje de los bonos por acciones no es responsabilidad de la entidad financiera al tratarse de una circunstancia aleatoria que no es reprochable a ésta última.

Subsidiariamente, para el caso de estimarse la concurrencia de vicio en el consentimiento, la restitución de prestaciones infringe el art. 1303 CC, al deber tenerse en cuenta el valor de las acciones recibidas por los demandantes. Por cuanto, no se pueden devolver las acciones porque fueron amortizadas. Por lo que, en aplicación del aquél precepto, los actores deben devolver el valor de las acciones al momento del canje.

Así, en caso de reconocerse una indemnización a favor de los demandantes, de la inversión inicial deberá deducirse el importe bruto de los rendimientos percibidos más el valor de las acciones recibidas.



CUARTO.- En relación al primero de los motivos impugnatorios, de falta de legitimación activa, en relación a los bonos subordinados del año 2009, posteriormente canjeados por otros bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones en el año 2012 (y finalmente objeto de canje por acciones del Banco Popular en el mes de diciembre de 2015), respecto de cuya operación se vino a suscribir el documento de renuncia de fecha 28/7/2015 -que, en definitiva, viene a constituir un acuerdo transaccional en cuanto en el mismo por los hoy demandantes se viene a renunciar a cualesquiera acciones le pudieran corresponder por la adquisición de los bonos y su posterior conversión en acciones a cambio de un incremento en el tipo de interés de una IPF-, es de señalar que la jurisprudencia patria ha venido a reconocer la validez de posibles acuerdos en materia de consumo, por más que pueda incidir en cláusulas contractuales susceptibles de ser declaradas nulas, por su carácter abusivo. En tal sentido, SSTS núms. 205/2018, de 11 de abril, 489/2018, de 13 de septiembre, 675/2019, de 17 de diciembre.

Ahora bien, para la validez de la nueva relación jurídica nacida de un acuerdo novatorio/transaccional se hace preciso que la misma no contravenga la ley. Como también, caso de existir predisposición de dichos acuerdos, el comprobar que concurren las necesarias exigencias de transparencia. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la novación/transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.

En la reciente STJUE de fecha 9/7/2010, dictada en el asunto C-452/2018, sobre los acuerdos de novación/ transacción de las cláusulas suelo, se han venido a sentar los siguientes criterios: 1.- que este tipo de pactos transaccionales predispuestos de renuncia a cambio de la supresión o reducción de la cláusula suelo son contratos de adhesión y su contenido está formado por condiciones generales de la contratación, por lo que caen bajo el ámbito de protección de la Directiva 93/13/CEE; 2.- que el consumidor tiene la facultad de renunciar a sus derechos, siempre que lo haga con un consentimiento libre e informado; 3.- que para que la renuncia a impugnar una cláusula abusiva resulte válida, el consumidor ha de ser consciente del carácter no vinculante de la cláusula abusiva y de las condiciones jurídicas y económicas que la renuncia conlleva; 4.- que la renuncia a las acciones que pudieran corresponder al consumidor como consecuencia de la hipotética nulidad de la cláusula suelo original es una estipulación válida siempre que supere las exigencias de incorporación y transparencia material; y 5.- que para proceder a este análisis deben de valorarse las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y de las que debía informar al consumidor.

Pudiendo concluirse que lo decisivo para juzgar acerca de la superación de las exigencias de transparencia respecto de la cláusula de renuncia a la reclamación por la cláusula suelo es comprobar si el consumidor dispuso, en el momento en que celebró el pacto transaccional, de la información suficiente para calibrar las consecuencias jurídicas y económicas que se le derivaban del mismo.

En el supuesto de litis, en atención a las circunstancias concurrentes no cabe tener por cumplidas las exigencias de transparencia en la transacción.

Como se indica en la SAP Madrid, Sección 9ª, de fecha 10/2/2010, con ocasión de analizar un caso semejante, 'En el documento suscrito, el banco no informa a la clienta de la posible nulidad de la suscripción de los bonos por error en el consentimiento, que es la razón última por la que accede a compensarla de la pérdida que iba a sufrir, supuesta finalidad del acuerdo transaccional; no le informa de sus derechos en caso de tal nulidad, esto es, de su derecho a recuperar el importe total de la inversión -aspecto esencial-, sino que, manteniendo la validez de la suscripción de bonos -dice que la clienta va a esperar a la fecha de vencimiento de los bonos, con su canje de acciones- le ofrece a cambio la constitución de la imposición a plazo fijo'. A lo que cabe añadir, en el supuesto examinado, la rácana concesión que la entidad bancaria realiza a los clientes demandantes, al venir a limitarse temporalmente el incremento en el tipo de interés de la IPF al 25 de noviembre de 2015, esto es, por un reducido período de tiempo de escasamente cuatro meses.

Así las cosas, se puede concluir que la renuncia de los actores al ejercicio de las acciones contra el Banco por causa de la suscripción de los referidos bonos no cumple con los requisitos precisos para su validez, por no responder a un consentimiento libre e informado, debiendo tenerse, por tanto, dicha renuncia por ineficaz, a la vista de la manifiesta desigualdad existente entre las dos partes.

Ello en cuenta, el motivo impugnatorio en cuestión ha de ser desestimado.



QUINTO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos impugnatorios del recurso, consistente en la caducidad de las acciones de anulabilidad, con base en la concurrencia de vicio de error en la prestación del consentimiento, es de señalar que constituye doctrina jurisprudencial la que establece que una interpretación del art. 1301 párrafo cuarto del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Y, por lo que hace a la fijación del 'dies a quo', se viene a hacer una diferenciación según el tipo de negocio jurídico enjuiciado.

En tal sentido, en la reciente STS núm. 442/2020, de 20 de julio, se viene a indicar: 'En la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio).

Por lo que respecta al presente caso, los bonos adquiridos no son estructurados, sino valores de renta fija simple, y por sus características (tiene una duración de tiempo determinada, en este caso cinco años, al término del cual se recupera la inversión, y durante su vigencia genera un interés anual predeterminado) se puede entender consumado el contrato en el momento de su adquisición. Sin perjuicio de que si el error denunciado versa sobre el riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de la insolvencia del emisor, el cómputo del plazo comience cuando se advierte la existencia de ese riesgo, que en este caso, como muy bien argumenta la Audiencia, se produjo alrededor de agosto de 2008, que es cuando los demandantes reconocen en su demanda lo siguiente: 'fue entonces agosto/septiembre de 2008, cuando asesorados por terceros, supieron que la sociedad emisora FERGO AISA, S.A. no tenía liquidez para el pago de los cupones comprometidos en aquella fecha. Al parecer la sociedad estaba al borde de la quiebra y, por tanto sus ahorros estaban en serie peligro'.' En el supuesto aquí examinado, en el escrito de demanda, en relación con las participaciones preferentes del año 2002 objeto de canje en el año 2012 por bonos subordinados obligatoriamente convertibles Banco Popular V4-18, se indica: 'Finalmente el 27 de enero de 2014 el banco convierte los bonos en acciones, mis clientes no tienen conocimiento de este canje, dado que la entidad lo realiza sin el consentimiento de mis patrocinados. Mis patrocinados realmente tienen conocimiento de las pérdidas sufridas una vez realizan las consultas legales oportunas después de que en junio de 2017 todos los medios de comunicación alertaran del problema del banco popular y de las pérdidas que sufrirían sus accionistas y bonistas, pérdidas que alcanzarían el 100% de la inversión, ante la tremenda alarma social que se crea, mis clientes, como muchos otros, acuden a los despachos profesionales para saber si tales pérdidas les alcanzaban a ellos'. Mientras que, en relación al contrato de adquisición de bonos del año 2010, que se afirma objeto de canje en el año 2012 por otros bonos Banco Popular Convertible V.17-12-13, se viene a indicar: 'Y el mismo 25 de junio de 2012 se produce la conversión en acciones del Banco Popular, conversión que realiza la entidad sin el consentimiento de mis mandantes, tienen conocimiento mis patrocinados de la pérdida sufrida, al igual que hemos explicado anteriormente, en junio de 2017 con el revuelo mediático a propósito de la amortización de las acciones del banco popular'.

Siendo así que la pérdida de la inversión deriva del proceso de resolución del Banco Popular acordado por la Junta Unica de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017, que conllevó la amortización de todas las acciones ordinarias en circulación del Banco Popular.

De tal forma que procede situar en esa fecha (7 de junio de 2017) el 'dies a quo' para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad (cuatro años). Con lo cual, procede confirmar el criterio de la Juzgadora de instancia de no tener por caducada dicha acción.



SEXTO.- Siendo de acoger la anulabilidad de los negocios jurídicos objeto de controversia, deviene innecesario el análisis del motivo impugnatorio del recurso referido a la inviabilidad de la acción de exigencia de responsabilidad civil contractual del art. 1101 del Código Civil, ejercitada por los actores con carácter subsidiario.

SÉPTIMO.- Por último, por lo que hace a los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de litis, hay que estar a los establecido en el art. 1303 CC.

Particularmente, y al respecto, en la SAP Madrid, Sección 8ª, de fecha 30/9/2019, con cita de la sentencia de esta Sección 1ª AP de Pontevedra, de fecha 17/7/2019, se viene a señalar: ' 'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo.' Ello impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.

Precisamente en el caso que nos ocupa resulta que la restitución de las acciones, efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A.

Llegado a este punto, puede argüirse que ciertamente el artículo 1307 CC viene al caso en supuestos en que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido (sin culpa o dolo del que ejercita la acción, dado que en ese supuesto la acción queda extinguida conforme al artículo 1314 CC), en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Esta resolución que parte de la aplicación de lo previsto en el artículo 1307 CC para el caso de pérdida de la cosa ha sido adoptada por ejemplo en SAP de Madrid secc.

19 de 25 de junio de 2019 rec. nº 367/2009 y SAP secc 2º de Cantabria de 17 de julio de 2018 rec. 521/2018, en que al determinar los efectos de la declaración de nulidad se descuenta del total a reintegrar por la entidad bancaria, además de rendimientos e intereses, el valor de última cotización de las acciones. No se encuentra sin embargo satisfactorio este criterio en atención a que lo que aquí se ha producido no es propiamente la pérdida material de la cosa objeto del contrato a la que se refiere el artículo 1307 CC sino la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB). En efecto, como se señala en la STS de 26 de julio de 2000 'el precepto anterior ( art. 1303 CC) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, ( arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el artículo 457 CC que dispone que el poseedor de buena fe -al que se equipara ahora a quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1303 CC- no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo.

De este modo no se hace recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión.' Por otro lado, por lo que atañe a la restitución a los demandantes de los rendimientos obtenidos, conviene precisar que son los referidos a los importes brutos percibidos.

Dicha restitución no se refiere al importe neto percibido (que no incluye la retención fiscal que le aplicó en su día la entidad bancaria en calidad de retentora, porque dichos rendimientos benefician o han beneficiado a los clientes en su totalidad (no solo en la parte neta). Y es que la retención es compensable al haber sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. Como es sabido, la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quién se ha practicado la retención. En tal sentido, STS núm.

734/2016, de 20 de diciembre. Que señala también que el art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la ley 58/2003, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido.

En atención a las anteriores consideraciones, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

OCTAVO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la entidad demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la entidad demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.