Sentencia CIVIL Nº 505/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 779/2021 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120208030540

Recurso de apelación 779/2021 -4

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 174/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012077921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012077921

Parte recurrente/Solicitante: Ricardo

Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro

Abogado/a:

Parte recurrida: ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a: Susana Pages Rosquelles

Abogado/a: Jose Ramon Marquez Moreno

SENTENCIA Nº 505/2022

Magistrados:

M dels Angels Gomis Masque

Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 18 de noviembre de 2022

Ponente: Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de agosto de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 174/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Ricardo contra Sentencia - 17/05/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Susana Pages Rosquelles, en nombre y representación de ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

ESTIMAR íntegramentela demanda principal formulada en su día por ING DIRECTcontra Don Ricardo y ESTIMAR parcialmentela demanda reconvencional formulada por Don Ricardo contra ING DIRECT, con los pronunciamientos siguientes:

1. DECLARAR NULA por ABUSIVA la Condición General 10 relativa al vencimiento anticipado obrante en el contrato suscrito por las partes en fecha 13 de febrero de 2018 con el número NUM000, quedando la misma sin efecto y teniéndose por no puesta.

2. CONDENAR al Sr. Ricardo al pago a ING DIRECT de la suma de DIECIOCHO MIL SETENTA Y SEIS con SESENTA Y NUEVE (.-18.076'69.-) EUROS (.-15.908'48.- euros de capital vencido anticipadamente, .-1.188'21.- euros de cuotas vencidas e impagadas, .-957'38.- euros de intereses remuneratorios vencidos e impagados y .-22'62.- euros de intereses de demora).

Cantidad ésta que devengará también para el Sr. Ricardo la obligación de pago por su parte del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda monitoria, el 25 de marzo de 2019, hasta la fecha de la presente resolución, el 17 de mayo de 2021, momento desde el cual la deuda devengará un interés anual a razón del legal incrementado en dos puntos hasta el completo pago de lo debido.

3. ABSOLVER a ING DIRECT del resto de pedimentos deducidos en su contra en este pleito con ocasión de la demanda reconvencional.

4. CONDENAR al Sr. Ricardo al pago de las costas procesales causadas con ocasión de la demanda principal, debiendo cada una de las partes asumir el pago de las causadas a su instancia así como el de las comunes por mitad respecto de la demanda reconvencional.

Ello sin perjuicio de que, siendo el Sr. Ricardo titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no pueda serle exigido pago alguno por tal concepto en tanto no concurran las circunstancias para ello de acuerdo con la LAJG.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/11/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Ricardo la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda formulada por la demandante ING Bank NV Sucursal en España, y parcialmente estimatoria de la reconvención, y que condena al demandado al pago a la actora de la cantidad de 18.076Â69 €, en concepto de saldo deudor de un contrato de préstamo personal, de 13 de febrero de 2018, concertado entre ambas partes, alegando el demandado apelante, con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, la denegación de la prueba pericial contable propuesta en la primera instancia, aunque sin una clara finalidad procesal, por no interesar la nulidad de actuaciones en la primera instancia, no habiendo solicitado tampoco la práctica de la prueba pericial contable en la segunda instancia.

En cualquier caso, la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( STC 37/2000, de 14 de febrero) que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el cual es un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución reconoce y garantiza, no atribuye un derecho ilimitado de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso.

En el mismo sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 30 de septiembre de 2002;RTC 168/2002, y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002;RJA 10431/2002), que no puede ser motivo de nulidad de actuaciones la ausencia de la práctica de pruebas que no se estiman decisivas o determinantes para la resolución del pleito, entendiéndose por el contrario que su práctica acarrearía una innecesaria mayor dilación en la resolución firme de la litis.

En este caso, en el que es objeto del pleito la reclamación del saldo deudor de un préstamo personal, de 13 de febrero de 2018, por importe de 18.000 €, con una TAE del 10Â42 %, a devolver en 84 cuotas mensuales de 297Â44 €, en total 24.984Â96 € (84 x 297Â44 €), habiendo procedido la prestamista a la resolución anticipada del préstamo, a 3 de marzo de 2019, por el impago de parte de la cuota de marzo de 2018, por importe de 63Â51 €, y las cuotas septiembre de 2018 a marzo de 2019, por importe conjunto de 2.145Â59 € (7 x 297Â44 €), que suman 2.168Â21 €, en concepto de capital e intereses remuneratorios de las cuotas vencidas (1.188Â21 € de capital + 957Â38 € de intereses remuneratorios), a lo cual se añaden 22Â62 € de intereses de demora, y 15.908Â48 € de capital vencido anticipadamente, la prueba pericial contable es por completo inútil al objeto del pleito, por cuanto es posible el cálculo de las cantidades litigiosas mediante simples operaciones aritméticas.

Por lo demás, corresponde al demandado, como hecho positivo y extintivo, de mayor facilidad probatoria para el demandado, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba del pago de las cantidades adeudadas, por importe superior al reconocido por la demandante, no habiendo propuesto el demandado ninguna prueba sobre estos extremos, adicional a la propuesta por la demandante, por lo que la pericial contable únicamente podría versar sobre la documental aportada por la misma parte actora, para cuya valoración no es necesaria, según lo expuesto, la asistencia de un perito contable.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de la apelación, al ser evidentemente desproporcionado el efecto no claramente interesado por la parte apelante en relación con la pretendida infracción denunciada, por cuanto la declaración de nulidad acarrearía la reposición de las actuaciones al momento de las infracción en la primera instancia, para la práctica de una prueba que es inútil, y de la que ni siquiera la parte apelante propuso su práctica en la segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consiguiente conculcación del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, de relevancia constitucional.

SEGUNDO.- Apela, además, el demandado los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que, habiendo estimado parcialmente la reconvención, declarando la nulidad de la condición general 10ª del contrato de préstamo personal, de vencimiento anticipado, no obstante, acuerda la completa estimación de la demanda principal, condenando al demandado al pago a la actora de la cantidad de 18.076Â69 €, en concepto de saldo deudor del contrato de préstamo personal, resuelto anticipadamente por la prestamista, por el grave incumplimiento del prestatario, solicitando el demandado apelante la desestimación de la demanda principal.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que la cuestión de la validez o nulidad de la cláusula del contrato de préstamo referida a su resolución anticipada a instancia del prestamista por el incumplimiento del prestatario, habiendo sido declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en la sentencia de primera instancia, al estimar parcialmente la reconvención, en pronunciamiento que nadie discute en la segunda instancia, en cualquier caso, es una cuestión inútil al objeto del pleito, por cuanto la reclamación del saldo deudor del préstamo, en el presente caso, no se formula en el ámbito del proceso de ejecución, ordinaria o hipotecaria, en el que, para acudir el proceso de ejecución hipotecaria, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para que pueda reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses que se haya convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y que este convenio conste en la escritura de constitución y en el asiento respectivo, estando permitido al ejecutado que pueda oponer la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, con fundamento en los artículos 557.1.7ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consecuencia del sobreseimiento de la ejecución, quedando al acreedor únicamente la posibilidad de hacer valer sus derechos en el proceso ordinario, si no obsta a éste la cosa juzgada de la resolución firme de la ejecución, en los términos del artículo 552.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por el contrario, en este caso, se han seguido los trámites del juicio declarativo ordinario, con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, de modo que, aun no habiendo cláusula de vencimiento anticipado pactada, el acreedor puede reclamar el saldo deudor, en caso de incumplimiento del prestatario, con fundamento en las normas generales del artículo 1124 del Código Civil, sobre la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, en caso de incumplimiento de uno de los obligados, o del artículo 1129 del Código Civil, sobre la pérdida del beneficio del plazo.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (RJA 619/2016) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales o recíprocas en caso de incumplimiento.

En el mismo sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018; RJA 2793/2018), que es de aplicación al contrato de préstamo el artículo 1124 del Código Civil, por cuanto, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo depende del pago de una retribución que nace del propio contrato, por lo que es procedente la resolución del contrato de préstamo celebrado entre las partes por el incumplimiento de la prestataria.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el artículo 1124 del Código Civil, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. La prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo, y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

En el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, la posibilidad de resolución anticipada está expresamente contemplada en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente, de modo que no es posible acudir al proceso de ejecución hipotecaria cuando no hay una cláusula válida de vencimiento anticipado.

Por el contrario, la existencia de una cláusula válida de vencimiento anticipado no se exige para acudir al proceso declarativo ordinario en el que la reclamación de la deuda se encuentra sometida, en el aspecto procesal, a las normas del proceso declarativo ordinario, entre las que no se incluye un requisito de procedibilidad semejante al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estando sometida la reclamación, en cuanto al fondo, a las normas generales de las obligaciones y contratos.

Por lo demás, pudiendo fundarse la exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste para la resolución el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990), y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil, de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás, del Código civil, pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993, o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983, 2530/1993, y 8843/1994)

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003; RJA 7024/1994 y 3017/2003), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002; RJA 1106/1995 y 10127/2002),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995; RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995).

En el presente caso, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes; la prueba documental aportada por la demandante, no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil, no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962, 2 de junio de 1966, y 27 de enero de 1987); y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la certeza del préstamo personal, de 13 de febrero de 2018, por importe de 18.000 €, con una TAE del 10Â42 %, a devolver en 84 cuotas mensuales de 297Â44 €, en total 24.984Â96 € (84 x 297Â44 €); y del impago por el prestatario de parte de la cuota de marzo de 2018, por importe de 63Â51 €, y las cuotas septiembre de 2018 a marzo de 2019, por importe conjunto de 2.145Â59 € (7 x 297Â44 €), que suman 2.168Â21 €, en concepto de capital e intereses remuneratorios de las cuotas vencidas (1.188Â21 € de capital + 957Â38 € de intereses remuneratorios), lo cual representa, en relación con el capital impagado de 1.188Â21 €, un 6Â60 % del capital prestado de 18.000 €, porcentaje que es muy superior al del 3% previsto en la actualidad en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, para los contratos de crédito inmobiliario, no habiendo tampoco constancia de ningún pago posterior a la liquidación de la deuda por la parte demandada.

Por lo que, atendido lo anterior, en este caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que, por el impago de un 6Â60 % del capital del préstamo por la parte demandada, se produjo, en definitiva, la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que, según la doctrina expuesta, al integrar un incumplimiento relevante de la parte demandada, autoriza a la parte actora a la resolución anticipada del préstamo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- Apela, además, el demandado apelante alegando la nulidad de los intereses ordinarios o remuneratorios, fijados en el contrato de préstamo personal, de 13 de febrero de 2018, por importe de 18.000 €, y vencimiento a 3 de febrero de 2025, en el 9Â95 %, TAE 10Â42 %.

En relación con los intereses remuneratorios, es lo cierto que su finalidad es la retribución del prestamista, en contraprestación al aplazamiento en la recuperación del capital prestado, de modo que los intereses remuneratorios, no son una cláusula, sino que integran el objeto principal del contrato como precio o beneficio del préstamo, y constituyen por lo tanto la causa misma, de naturaleza onerosa, del contrato, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo 17 de diciembre de 2004;RJA 1813/2004) que la causa del contrato a que se refieren los artículos 1261.3 y 1274 del Código Civil es el fin que se persigue en cada contrato, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 y 25 de febrero de 1995; RJA 4117/1983 y 1643/1995), la razón objetiva, precisa, y tangencial a la formación del contrato, siendo determinante de su realización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1997;RJA 2912/1997), de modo que la causa genérica y objetiva del contrato se define e identifica por la función económico-social, o práctica, del contrato, que es la razón que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1991; RJA 2219/1991) la que viene manteniendo la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios, como contraprestación de la entrega del capital prestado, y los moratorios que cumplen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario, de modo que, según la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 1987 (RJA 3926/1987), la estipulación de los segundos, los moratorios, anuncia un crédito eventual dependiente de un hecho futuro e incierto, de cuantía indeterminada dentro del límite o tipo previsto, mientras que tratándose de los intereses remuneratorios el nacimiento del crédito principal unido al transcurso del tiempo va determinando inexorablemente la obligación de su abono, cuyo importe, además, resulta por la simple aplicación del tipo estipulado al principal pendiente de pago en el período considerado.

En la Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, se admite únicamente la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en Sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de nulidad invocado por la parte demandada en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989, 7 de noviembre de 1990, y 7 de mayo de 2002; RJA 6383/1989, 8351/1990, y 4045/2002), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

En la Sentencia nº 628/2015, de 25 de noviembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo (RJ 2015, 5001) se fijó la siguiente doctrina en relación con la nulidad de los intereses remuneratorios:

i)La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (LEG 1908, 57) , esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio (LEG 1885, 21) , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como 'no excesivo' un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del 'interés normal del dinero' (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

En la Sentencia nº 149/2020 de 4 marzo del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo (RJ 2020407) se aclara que para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

En la Sentencia nº 628/2015, de 25 de noviembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo (RJ 2015, 5001) se consideró que un interés remuneratorio que superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, era 'notablemente superior al normal del dinero'.

En el presente caso, en el contrato de préstamo personal, 13 de febrero de 2018, por importe de 18.000 €, y vencimiento final a 3 de febrero de 2025, se fijaron los intereses remuneratorios en el 9Â95 %, TAE 10Â42 %, habiéndose aplicado un interés remuneratorio del 9Â95 %, según resulta de la certificación del saldo deudor, siendo así que el TAE para los préstamos personales de la misma categoría, en el momento de la celebración del contrato, estaban fijados en el Boletín Estadístico del Banco de España, en un 8Â58 %, por lo que no es posible apreciar que los intereses remuneratorios, pactados en un 9Â95 %, y TAE del 10Â42 %, sean notablemente superiores al interés normal del dinero.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

CUARTO.- Apela, además, el demandado la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por la demandante ING Bank NV Sucursal en España, y que condena al demandado al pago a la actora de la cantidad de 18.076Â 69 €, en concepto de saldo deudor, a 3 de marzo de 2019, del contrato de préstamo personal, de 13 de febrero de 2018, por importe de 18.000 €, concertado entre ambas partes, alegando el demandado apelante la falta de transparencia, aunque si una clara finalidad procesal, por no haber interesado por vía de excepción, o de acción reconvencional, la nulidad del contrato de préstamo, no habiendo interesado tampoco la nulidad de ninguna concreta cláusula de los contratos de préstamo, distinta de las que son objeto de los demás fundamentos de derecho sobre abusividad, por la pretendida falta de trasparencia.

En cualquier caso, en relación con la trasparencia, la Sentencia nº 464/2014, de 8 de septiembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, declara que, en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).

De acuerdo con la anterior caracterización, en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

Por lo que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

En el mismo sentido, la Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, declara la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

La Sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer ' de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste '.

La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ' (párrafo 71), que ' esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ' (párrafo 72), que ' del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ' (párrafo 73), y concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo '.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73) '

En definitiva, la falta de transparencia de las condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo o crédito, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En el presente caso, no es posible apreciar falta de trasparencia en el contrato de préstamo personal, de 13 de febrero de 2018, por importe de 18.000 €, con una TAE del 10Â42 %, a devolver en 84 cuotas mensuales de 297Â44 €/mes, en total 24.984Â96 € (84 x 297Â44 €), estando fijado claramente tanto el interés remuneratorio, como la indicación del coste final del préstamo para el prestatario, siendo igualmente fácilmente comprensibles las demás condiciones generales del préstamo, no habiéndose denunciado por el demandado en cualquier caso, según lo expuesto, la ausencia de trasparencia en relación con cualquier otro elemento o condición general concreta del contrato de préstamo, con el consiguiente riesgo de indefensión para la otra parte, y de incongruencia de la sentencia.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

QUINTO.- Apela, además, el demandado la sentencia de primera instancia alegando la nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre intereses de demora, que fija los intereses moratorios en dos puntos por encima del interés remuneratorio, con el límite de 2Â5 veces el interés legal.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6, al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En la actualidad, de acuerdo con la doctrina fijada por Sentencia nº 265/2015 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 2015, se considera abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

En el presente caso, en el contrato de préstamo, se fijan los intereses moratorios en dos puntos por encima del interés remuneratorio, con el límite de 2Â5 veces el interés legal, por lo que la cláusula sobre intereses de demora no puede considerarse abusiva, y por consiguiente no es nula.

Además, estando fijados los intereses remuneratorios en el 9Â95 %, TAE 10Â42%, resulta de la certificación del saldo deudor que los intereses de demora aparecen liquidados al 7Â25 %, por debajo del interés remuneratorio pactado, siendo así que, de acuerdo con la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la consecuencia de la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora es que el capital pendiente de amortizar sólo devengará el interés ordinario.

Es decir que la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora supondría que se siguiera devengando el interés remuneratorio, más elevado, hasta el completo pago de lo adeudado.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a ratificar la doctrina del Tribunal Supremo declarando: que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio; y que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEXTO.- Apela, además, el demandado alegando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas sobre liquidación unilateral del préstamo, gastos por reclamación de cuotas impagadas, intereses remuneratorios, y capitalización de intereses remuneratorios.

En cuanto a los gastos por reclamación de cuotas impagadas, la cláusula correspondiente ya fue declarada nula en el juicio monitorio nº 363/19, precedente del presente juicio ordinario nº 174/20, no siendo objeto de los presentes autos la reclamación de gastos por reclamación de cuotas impagadas.

En cuanto a los intereses remuneratorios, según lo expuesto en el fundamento de derecho tercero, no pueden ser objeto del control de abusividad, por no ser una cláusula del contrato de préstamo.

En cuanto a la cláusula de liquidación unilateral del saldo deudor por la prestamista es una cláusula perfectamente habitual y admitida en el tráfico mercantil, desde la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero, según la cual su finalidad es permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que ya el artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, sin perjuicio de la posibilidad de alegación por el deudor de la pluspetición, por no tener la certificación unilateral de la prestamista la condición de prueba plena, admitiendo la prueba en contrario.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 792/2009 de 16 diciembre (RJ 2010702) declara que el denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.

En este caso, en el que nos encontramos en un proceso declarativo, no en un proceso de ejecución, tampoco ha impugnado el demandado apelante ninguna partida concreta de la liquidación presentada por la demandante, limitándose a alegar que era unilateral, no habiendo propuesto prueba en contrario, ni una nueva liquidación contradictoria con la liquidación obrante en las actuaciones.

En cuanto a la pretendida capitalización de intereses remuneratorios, no se observa en el contrato de préstamo que es objeto del pleito una cláusula de anatocismo, denunciada por el demandado, sin indicación de la concreta condición general del contrato a que se refiere en su denuncia, y sin indicación tampoco de las concretas operaciones liquidatorias de las que resulte el pretendido anatocismo, no resultando de la liquidación del saldo deudor aportada por la demandante que los intereses de demora se hayan acumulado al capital para devengar nuevos intereses, o que los intereses remuneratorios de las cuotas vencidas impagadas se hayan acumulado al principal para devengar nuevos intereses remuneratorios, en los términos del artículo 317 del Código de Comercio, habiéndose acordado en la sentencia de primera instancia que el capital y los intereses vencidos devenguen el interés legal desde la reclamación judicial, de acuerdo con el artículo 1109 del Código Civil, en pronunciamiento que no ha sido expresamente impugnado.

En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001; RJA 2429/1995, y 7383/2001) que los tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SÉPTIMO.- Apela, por último, el demandado la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por la demandante ING Bank NV Sucursal en España, y que condena al demandado al pago a la actora de la cantidad de 18.076Â69 €, en concepto de saldo deudor del contrato de préstamo personal, de 13 de febrero de 2018, concertado entre ambas partes, alegando el demandado apelante no adeudar las cantidades que se le reclaman descritas en la certificación del saldo deudor emitido unilateralmente por la demandante.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989).

En concreto, en relación con el contrato de préstamo, el Código Civil asigna un carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el artículo 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y mutuo, de modo que la jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1943[ RJ 1943, 703], 12 de febrero de 1946[ RJ 1946, 251], 26 de febrero de 1957, 8 de julio de 1974[RJ 1974, 3553], y 28 de febrero de 1983). La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1994(RJ 1994, 7715) declara que no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad, sin la entrega de numerario por el prestamista al prestatario, por lo mismo que el mutuo es un contrato real. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7870) afirma que el contrato de préstamo no nace por el mero consentimiento de las partes, sino por la recepción de la cosa, en el caso que nos ocupa, el dinero. Es decir que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1999, y 11 de julio de 2002; RJA 2371/1999, y 6044/2002), el contrato de préstamo es un contrato de naturaleza real, que requiere para su perfeccionamiento la entrega del dinero que, inmediatamente, pasa a la propiedad del prestatario, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2001;RJA 1315/2001) que la prueba de la existencia del préstamo corresponde a quien lo alega, como no podría ser de otra manera, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impone al actor la prueba de los hechos positivos y constitutivos de la demanda.

Por el contrario, en cuanto a los pagos a cuenta del préstamo, como hecho positivo, extintivo, y de mayor facilidad probatoria para la parte demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandado la prueba de la existencia de pagos a cuenta del préstamo por importe superior al admitido por la demandante.

En el presente caso, según lo expuesto, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de: la certeza del préstamo personal, de 13 de febrero de 2018, por importe de 18.000 €, con una TAE del 10Â42 %, a devolver en 84 cuotas mensuales de 297Â44 €, en total 24.984Â96 € (84 x 297Â44 €); y del impago por el prestatario de parte de la cuota de marzo de 2018, por importe de 63Â51 €, y las cuotas septiembre de 2018 a marzo de 2019, por importe conjunto de 2.145Â59 € (7 x 297Â44 €), que suman 2.168Â21 €, en concepto de capital e intereses remuneratorios de las cuotas impagadas (1.188Â21 € de capital + 957Â38 € de intereses remuneratorios), lo que motivó la resolución anticipada del contrato por la prestamista, reclamando las cuotas impagadas, más 22Â62 € de intereses de demora, más 15.908Â48 € de capital vencido anticipadamente, en total 18.076Â69 €, no habiendo tampoco constancia de ningún pago posterior a la liquidación de la deuda por la parte demandada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

OCTAVO.- En cuanto a las demás cuestiones que puedan haber sido planteadas en el recurso de apelación de la parte demandada, sin referencia a concretos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, en infracción del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo, en su caso, a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Por lo demás, este tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , o 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

En el presente caso, el tribunal comparte plenamente tanto la valoración probatoria como la argumentación jurídica de la sentencia recurrida, cuyos fundamentos no han sido desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte demandada apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Ricardo, se CONFIRMA la Sentencia de 17 de mayo de 2021 dictada en los autos nº 174/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :