Sentencia Civil Nº 506/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 364/2004 de 15 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente) Magistrados:

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

D./Dª. Fco Javier Morales Mirat

En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de octubre de 2004

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de noviembre de 2003 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Carlos José VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 20 de noviembre de 2003 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Carlos José representados por el Procurador D./Dña. Maria Cristina Sosa Gonzalez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Isidro Curbelo Del Pino , siendo parte apelada D./Dña. Imanol , Cecilia , Claudia , Abelardo , Erica y Jose Luis representados por el Procurador D./Dña. Alicia Marrero Pulido, Alicia Marrero Pulido, Alicia Marrero Pulido, Alicia Marrero Pulido, Alicia Marrero Pulido y Alicia Marrero Pulido y dirigidos por el Letrado D./Dña. Monica Diaz Santana, Monica Diaz Santana, Monica Diaz Santana, Monica Diaz Santana, Monica Diaz Santana y Monica Diaz Santana .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que debo declarar y declaro únicos y universales herederos abintestato de D. Imanol a sus descendientes D. Imanol , Dª Claudia , Dª Cecilia , D. Carlos José , Dª Erica y D. Abelardo , todo ello con expresa condena en costas a la parte opuesta a la demanda, por ser así de justicia. .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de septiembre del 2.004 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Plantea primeramente el apelante la excepción de inadecuación de procedimiento ya instada y desestimada en primera instancia. De la apreciación de la misma deriva la innecesariedad de entrar en la segunda cuestión de apelación sobre las costas del procedimiento. Frente a la acción de declaración de herederos abintestato deducida en juicio declarativo de menor cuantía - dado que la demanda es anterior a la entrada en vigor de la LEC 1/00- el demandado opuso la inadecuación del juicio declarativo, dado que está previsto por la LEC de 1881 que la declaración se obtenga bien en acta de notoriedad notarial, bien en juicio de jurisdicción voluntaria del art. 977 y ss. , legislación incluso aplicable bajo el imperio de la LEC 1/2000por remisión de su Disposición Derogatoria Unica, hasta que se apruebe una nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. La cuestión es si la utilización del proceso de jurisdicción voluntaria es obligada o el promotor puede acudir en su lugar al juicio declarativo. En primera instancia se rechazó la excepción de inadecuación con cita de la STS de 9-12-1992. Sin embargo, lo que dicha sentencia y la jurisprudencia conteste señalan es que el cauce del juicio ordinario es admisible cuando la pretensión del demandante no es únicamente la obtención de la declaración de herederos abintestato, sino que esta pretensión es un antecedente de otros pedimentos -nulidades de contratos por simulación, etc.-, de tal suerte que el demandante no precisará acudir a un previo juicio de jurisdicción voluntaria para que se declaren los herederos abintestato y a otro declarativo posterior para el resto de las acciones, sino que puede articular todas las pretensiones en el declarativo. En este sentido señala la expresada STS 9-12-1992: "Como dijo la S. 30-10-1917 es doctrina de esta Sala que si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil fija reglas de carácter sumario para la declaración de herederos abintestato en su libro 2, título 9.º, Sección 2.ª, ello no obsta a que se haga en juicio plenario cuando sea necesario para resolver las cuestiones planteadas en el pleito, siempre que sobre los extremos sobre los que recae tal declaración tengan en él la correspondiente justificación." En el mismo sentido SAP Vizcaya 11-3-1999, o el auto AP Barcelona 10-6-04: "En este sentido la STS de 6-11-1998 ( RJ 1998, 8166) que en relación a una declaración de herederos abintestato tratándose de descendientes, en que se alegaba que ha de obtenerse mediante acta de notoriedad

porque «ni el Juzgado es competente por razón de la materia, ni el procedimiento es el adecuado» desestimaba el motivo de casación en fundamento que: «En sede de doctrina general, porque el juicio declarativo ordinario, dada la plenitud de "cognitio" que comporta, tiene eficacia procesal suficiente para obtener, a través de él, cuantas declaraciones de derechos pueden alcanzarse mediante un simple acto de jurisdicción voluntaria, cuya naturaleza tiene el acta de notoriedad que establece el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) . En relación con el supuesto específico aquí contemplado, porque es doctrina de esta Sala ( Sentencias de 30 de junio de 1914, 9 de diciembre de 1955 [ RJ 1955, 3612] , 8 de marzo de 1972 [ RJ 1972, 1091] , 9 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 10130] , entre otras) la de que la declaración de herederos abintestato puede obtenerse a través de un juicio declarativo ordinario, siempre que los extremos sobre los que recae tal declaración tengan en él la correspondiente justificación»., justificación que aquí encontramos en la circunstancia señalada anteriormente sobre la permanencia o no de los derechos del cónyuge, que precisa la declaración judicial. "

Como podemos observar, la jurisprudencia del T.S. y la de las A.P. admiten la declaración de herederos en juicio declarativo, pero siempre que no sea ésta la única pretensión de la litis. En otro caso, es obligado seguir el procedimiento extrajudicial de acta de notoriedad o el de jurisdicción voluntaria -sin perjuicio de que en caso de no acreditarse los requisitos de la declaración el Juzgador remita luego al juicio declarativo-. Por tanto, sólo en supuestos de conflicto podríamos considerar que por razones de economía procesal pudiera obviarse la previa tramitación de unos de los mentados procedimientos. En el presente supuesto, ningún coheredero ha manifestado oposición a la declaración, por lo que la demanda del actor en juicio ordinario es improcedente e inadecuada. Debe estimarse el recurso y declararse la inadecuación de procedimiento, con imposición de costas al demandante.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, conforme al art. 394 y 398, procede no atribuir las del recurso e imponer las de la primera instancia, aunque únicamente de las causadas hasta el auto de 28 de noviembre de 2001, a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Carlos José , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , y declarar la inadecuación de procedimiento .

En cuanto a las costas del recurso, no se atribuyen, y en cuanto a las de primera instancia, se imponen a la parte actora únicamente hasta las causadas hasta el auto de 28-11-01, sin que se atribuyan las causadas a partir de dicho trámite. .

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.