Sentencia Civil Nº 506/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 708/2006 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 708/2006

DIVORCIO NÚM. 188/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 51 de BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.506/07

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 188/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancias de DOÑA Mariana , contra DON Lorenzo , con intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de junio de 2006, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Dª Eva Morcillo Villanueva en nombre y representación de Dª Mariana contra D. Lorenzo representado por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y acuerdo las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre compartiendo la patria potestad con el padre.

El padre estará con los hijos los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a la misma hora, debiéndolos recoger y devolver en el domicilio materno y ampliándose al día anterior o posterior en el supuesto que el viernes o lunes sean festivos, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas que los devolverá al domicilio materno y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano correspondiéndole el primer periodo los años pares y el segundo los impares. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar ambos progenitores en beneficio de los menores.

Como pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre se establece la cantidad de 470 euros para cada uno de ellos. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo.

El uso de la vivienda familiar se atribuye a la actora.

La plaza de aparcamiento en el mismo edificio que la vivienda familiar se atribuye su uso a la actora.

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, dándose respectivo traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el esposo solicitando que se concrete detalladamente los derechos y obligaciones que comporta la patria potestad compartida; la modificación del régimen de visitas, y la reducción de la pensión de alimentos de los tres hijos habidos en el matrimonio al importe de 290 euros por hijo frente a los 470 euros por hijo fijados en la instancia.

SEGUNDO.- En primer termino respecto al motivo de apelación sobre que se detalle y concrete el contenido de la patria potestad compartida cabe señalar que según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, recogida por esta Sala en anteriores resoluciones, la patria potestad, mas que un poder de los progenitores, se configura y está orientada como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los padres y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe, pues, como un derecho-deber o como un "derecho-función" (Ss. del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), que puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, mas que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo. En efecto, la patria potestad, como valor trascendente dentro de la institución familiar, debe entenderse no desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales; no se puede exagerar la dimensión biológica para superponerla al concepto o contenido ético que, en definitiva, explica, justifica y realiza la coherencia entre biología y los sentimientos naturalmente derivados de la misma, y ello orientado siempre, tal como antes se ha indicado, en favor y beneficio de los hijos.

Ello conlleva en la patria potestad compartida que dicho "derecho-función" se comparte entre ambos progenitores, y si bien los casos más frecuentes son demandas de privación de la potestad del progenitor no custodio, destaca en este caso, que justamente es el no custodio quién reclama poder ejercer dicho derecho-función, y obviamente no puede negársele el derecho cuando, sensu contrario, de no ejercerlo podría ser privado del mismo.

El artículo 133 del Codi de Familia nos dice que la potestad constituye una función inexcusable, por lo que efectivamente se halla legitimado a ejercitarlo el padre, pero sin que en la presente pueda determinarse una relación detallada de derechos y obligaciones, debiendo de estar a lo que dispone el propio Código de Familia, así el artículo 137 se refiere al ejercicio conjunto, señalando que cualquiera de los dos puede hacer los actos que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, es normal que sean hechas por uno solo, o los actos que sean de necesidad urgente, dicho precepto hace mención también a la "buena fe" que entendemos debe prevalecer no solo en la administración ordinaria que se acoge en dicho precepto, sino también en términos más generales en el ejercicio de la potestad, lo que conlleva la comunicación necesaria entre los progenitores en lo afectante a los menores, e igualmente no buscar problemáticas en cuestiones como, aquí se apunta, en el colegio, pues el intervenir en reuniones y festejos del colegio puede el padre solicitar al colegio que por el cese de convivencia con la madre le sean comunicadas las mismas, sin necesidad de buscar el enfrentamiento por la falta de comunicación de la madre, máxime cuando las relaciones son tensas, y respecto a las visitas médicas debe procurarse el conocimiento, pues en cualquier tiempo puede suceder una síntomalogia que requiera los servicios médicos, por lo que la ocultación de la madre puede llevar una ocultación del padre, consiguiendo únicamente un daño para el menor en tema tan importante como es la salud, por lo que serán los padres quienes determinarán el verdadero interés por el menor o si éste únicamente es un objeto para utilizar de enfrentamiento con el otro; y, así el propio artículo 140 del Codi de Familia se refiere al "deber de información" en el ejercicio de la potestad, haciendo referencia también cuando sea atribuida a los dos, en que es un deber de ambos, a los efectos de que la ocultación no sea instrumento de confrontación. Los artículos 143 CF y siguientes se refieren al contenido de la potestad, que hace innecesario la petición detallada que se hace en el recurso, pues basta acudir a la ley para ello, por lo que debe de desestimarse dicho motivo de recurso de apelación; y, sin perjuicio del derecho de información que le otorga el Codi de Familia y el de poder igualmente accionar en caso de desacuerdo con la madre en base al artículo 138 del Codi de Familia.

TERCERO.- En segundo término se solicita una revisión del régimen de visitas, así la ampliación a tres tardes intersemanales, subsidiariamente que las dos tardes que tiene a los menores éstos no realicen actividades extraescolares, y que para el caso de que el padre por motivos laborales no pueda las tardes fijadas en sentencia pueda cambiarlas por otras.

La sentencia recurrida fija los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas que los devolverá al domicilio materno, régimen que consideramos suficiente, y que debe de confirmarse, considerando que tres días intersemanales no viene justificado en cuanto el tema de horarios entre ambos progenitores es similar, ambos ostentan la titularidad de paradas en el mercado de la Boquería sin constar acreditados horarios distintos, y por otro lado, así fue pactado dos días por los propios cónyuges en el convenio de separación sin que conste causa que determine una ampliación, no consta la voluntad de los niños ni en un sentido ni en otro, ni consta que en la práctica se haya producido dicha ampliación, por lo que no aparece causa para que deba de otorgarse.

Respecto a la petición que las dos tardes que tiene a los menores éstos no realicen actividades extraescolares tampoco puede concederse, pues ello depende de varias circunstancias, así del propio ejercicio de la potestad en que las actividades deben ser consensuadas, y de que determinadas actividades si solo pueden realizarse un día determinado por razón de la institución o escuela que ofrece la actividad entra en juego la propia decisión del padre en la prevalencia del interés del menor sobre su propio interés, y la buena o mala fe de la contraparte a valorar, caso de que pueda desarrollarse otro día; en definitiva, de nuevo entramos en la singular situación de los padres de si les interesa más el conflicto entre ellos con daño al menor o el menor. Lo que igualmente sucede respecto a los cambios de días, en que no puede concederse en la necesidad de poner un orden, pero ello de igual modo entra la buena fe de la contraparte de permitir el cambio en interés de los menores para que puedan ver a su padre, pero sin que pueda determinarse en sentencia pues dejaría al arbitrio de una de las partes la determinación de los días.

En definitiva, debe desestimarse dicho motivo de apelación, y apelar de nuevo a la buena fe de las partes en el primordial interés de los menores, por encima de la situación gratuita y perjudicial del conflicto entre progenitores, pues la infancia de unos menores marcada por el conflicto de sus padres no deja de ser una amputación de parte de su infancia.

CUARTO.- En tercer término se solicita la reducción de la pensión de alimentos de los tres hijos al importe de 290 euros por hijo -870 euros mensuales- frente a los 470 euros por hijo -1.410 euros mensuales- fijados en la resolución recurrida.

Debe estimarse dicho motivo de apelación pues no debe de olvidarse que expresamente en el Codi de Familia en su artículo 267 se acoge el principio de proporcionalidad que supone que deberá atenderse para fijar la pensión alimenticia a las necesidades de los menores y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos; y, en el presente caso se produce una nueva circunstancia cual es que mientras en la separación la madre carecía de ingresos actualmente ha adquirido dos paradas en el mercado de la Boquería -paradas 167-1 y 168-1 (folios 121 y 122)-, declarando en juicio que incluso tiene una persona contratada para los viernes y sábados, además del alquiler de la plaza de aparcamiento que singularmente le ha sido atribuida (120 euros al mes según declara la apelada), y, aún cuando no conste los ingresos, la opacidad de los mismos no puede beneficiar a la misma, por lo que también viene obligada a contribuir a la alimentación los hijos, sin que deba ser el padre quién asuma a totalidad de dicha obligación, de ahí que, y atendiendo a las necesidades de los menores -el colegio de cada uno incluido la comida tiene un coste de 170 euros según declara la madre en la vista- y, los ingresos del padre según nomina de 2.000 euros al mes se considera excesivo y más allá del porcentaje que normalmente se aplica, teniendo en cuenta la nueva circunstancia de la actual actividad de la madre también en el meritado mercado, es por lo que consideramos más ajustado a la regla de proporcionalidad la cifra de 320 euros mensuales por hijo -en total 960 euros mensuales-, lo que supone estimar en parte dicho motivo de apelación.

QUINTO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas por esta apelación dado la estimación en parte del recurso deducido (art. 398.2 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Lorenzo , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos modificarla en parte, en el sentido de rebajar la pensión de alimentos en el importe de 320 euros mensuales por hijo -en total 960 euros mensuales-, confirmando el resto de la sentencia recurrida; y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.