Sentencia Civil Nº 506/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 483/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º506/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 998/2.008

Rollo Apelación Civil n º 483/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 27 de octubre de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante apelada, respectivamente, DOÑA Vanesa , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña María Eugenia Castrillón Guillén y defendida por el Letrado Don Leopoldo del Puerto Cabrera, y DON Darío , representado por el Procurador de dicho partido judicial Don Francisco Olmedo Gómez y defendido por el Letrado Don Pedro Perez Rodríguez, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando como estimo en parte la demanda origen de estos autos interpuesta por Dª Vanesa contra D. Darío , y estimando parcialmente la demanda acumulada formulada por D. Darío contra Dª Vanesa , debo acordar y acuerdo el divorcio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

PRIMERO: Se confía le domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , Hacienda el Polo de esta ciudad al Sr. Darío , para su uso y disfrute y el de su hijo mayor Manuel.

SEGUNDO: Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 400 euros mensuales, que abonará el Sr. Darío anticipadamente dentro los cinco primeros días de cada en la cuenta que a tal efecto designe la esposa. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DOÑA Vanesa y DON Darío , se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 26 de octubre de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en los hechos que se ha tenido en cuenta para la atribución del uso de la vivienda familiar así como con respecto a la existencia y cuantía de la pensión compensatoria por desequilibrio patrimonial señalada a favor de la apelante, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso y por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, consta en las actuaciones que el matrimonio en crisis otorgó capitulaciones matrimoniales mediante escritura notarial de fecha 7 de Junio de 1.989 (folios 367 y siguientes de las actuaciones) en la que liquidaron la anterior sociedad de gananciales con diversas adjudicaciones pasando a regirse en lo sucesivo por el régimen de separación de bienes, y durante la vigencia de dicho sistema adquieren por partes iguales la vivienda sita en la Haciendo El Polo, siendo así que en fecha 26 de Abril de 2.004 la apelante vende su parte al otro apelante mediante escrituras notariales de fechas 26 de Abril de 2.004 y 28 de Septiembre de 2.004 (folios 375 y siguientes), en las que otorga carta de pago al confesar recibido el precio estipulado por la misma. Y, en la actualidad, alega el esposo que no le pertenece la vivienda por haberla vendido a tercera persona mediante contrato privado de fecha 1 de Agosto de 2.007, tal y como se infiere de la documental que consta a los folios.

Sentado cuanto antecede y dejando a un lado la polémica naturaleza personal o real del derecho al uso y disfrute de la vivienda familiar que el Juez a quo atribuye al esposo y que solicitan ambos cónyuges, dispone el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Con arreglo a este precepto es posible, aunque no necesario, que el uso de la vivienda se atribuya, por vía de excepción, y no como una regla general, al cónyuge que no sea su titular, siempre que su interés sea el mas necesitado de protección y, además, así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la adopción de esta medida no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo más para que finalmente acabe por prevalecer sobre el del cónyuge titular, materializándose en dicha atribución; y aquí entrarán en juego muy diversas circunstancias, como, por ejemplo, la permanencia en la vivienda familiar de hijos mayores de edad sin ingresos propios cuya voluntad sea la de seguir conviviendo con este progenitor; la imposibilidad del cónyuge no titular de acceder a otra vivienda, ni siquiera a través de la pensión por desequilibrio económico o de otros bienes; la necesidad de esperar al resultado de la división de los bienes comunes o de la liquidación de la sociedad conyugal para que dicho cónyuge pueda procurarse otra; o ciertas situaciones de enfermedad que, al margen de valoraciones estrictamente económicas, así lo aconsejaren.

Ahora bien, en relación con la atribución de la vivienda familiar, pronunciamiento recurrido por la esposa, la Sala entiende que es lógica la distribución que realiza el Juez a quo en su sentencia, pues no puede perderse de vista que el domicilio que tiene en cuenta el Código Civil y, en definitiva, el que ha de ser objeto de atribución en la resolución que dirime la contienda conyugal es aquél en el que se venía desarrollando la vida familiar con anterioridad a la crisis convivencial, al hacer referencia al "uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario en ella" (habitual, normal)..." y ello por cuanto que lo que se trata, sobre todo cuando existen cónyuge e hijos (sean menores o mayores, pues ahora ya no se distingue) es alterar lo menos posible el núcleo familiar y el lugar en el que se desarrolla la vida diaria, constando en las actuaciones acreditado que la apelante abandonó dicho domicilio en el año 2.004, hecho que aparece como probado incluso en la sentencia penal dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Cádiz que consta como documental a los folios 431 y siguientes de las actuaciones.

Por todo ello, y en cumplida aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto contemplado en los autos, procede la desestimación del motivo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada en dicho aspecto.

TERCERO.- Interesando el apelante en su recurso la supresión de la pensión compensatoria y solicitando la apelante la elevación de la cuantía de la misma, hemos de dar un tratamiento unitario a dicha cuestión, para lo cual hemos de partir de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Marzo del presente año 2.009 , en la que, con cita de sentencias anteriores se manifiesta que del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....") se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, aunque tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Continua diciendo la Sentencia comentada que la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio , otorga a la pensión compensatoria características propias y "sui generis". Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los artículos 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Y, finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.» .

Así pues, la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que el Tribunal Supremo haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.

Sentado cuanto antecede y valorando de forma global y conjunta la prueba practicada en las actuaciones no cabe duda alguna de la situación de desequilibrio en que se ve sumida la apelante cuando se produce la efectiva separación de hecho en cuanto que se ha acreditado en los autos que el sustento familiar lo constituían las actividades profesionales del esposo ya que ella dejó de trabajar cuando se casó para dedicarse al cuidado de la familia durante los 26 años de duración del matrimonio, situación fáctica que no merece más comentarios dada la meridiana claridad de la misma. Ahora bien, para establecer la cuantía de dicha pensión compensatoria hemos de atender a las circunstancias descritas en el artículo 97 del Código Civil y otras aquellas a las que se hacía referencia en la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. Y, de esta manera, el mismo apelante que solicita la supresión de la pensión compensatoria expone los problemas de salud mental de la otra apelante y que como dijimos anteriormente, se exponen con claridad en el relato fáctico de la sentencia penal citada, se infiere con claridad de los informes de los médicos forenses que constan a los documentales obrantes a los folios 436 y siguientes de las actuaciones, como también en aquellos otros documentos que acreditan varios ingresos de la paciente. Tampoco puede olvidarse la edad de la apelada, los años de duración del matrimonio, su situación de alta en el INEM, las pocas posibilidades con las que cuenta, no ella sino cualesquiera otras personas, para su reincorporación al mundo laboral, etec.... Y, finalmente, en cuanto a las posibilidades del apelante para hacer frente al pago de la pensión compensatoria, si bien el estudio de las mismas no es necesario por llamamiento legal, como ocurre en el caso de las pensiones de carácter alimenticio, entendemos que de los documentos obrantes en los autos se deduce que puede perfectamente hacerlo, muy especialmente cuando cuenta con varios factores, convenientemente analizados por el Juez "a quo", que hace pensar en una determinada calidad de vida, sobre todo cuanto argumenta haber vendido la casa de su propiedad que en su día constituyó el domicilio familiar, por todo lo cual procede la desestimación de los recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada valoración probatoria y fundamentación jurídica se dan por reproducidas.

CUARTO.- Desestimados los recursos de apelación interpuestos por las representaciónes de DOÑA Vanesa y DON Darío y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a cada uno de los apelantes las costas de su respectivo recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuestos por las representaciónes de DOÑA Vanesa y DON Darío contra la sentencia de fecha 5 de Mayo de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a cada uno de los apelantes de las costas procesales correspondientes a su respectivo recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.