Sentencia Civil Nº 506/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 570/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00506/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 570/09

Asunto: ORDINARIO 720/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.506

En Pontevedra a veintidós de octubre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 720/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 570/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: DOVE GALICIA SLU, representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. DANIEL CUADRADO RAMOS, y como parte apelado-demandante: D. José , DÑA Salvadora , no personados en esta alzada, sobre reclamación de daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Porriño, con fecha 22 mayo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de José y Salvadora frente a DOVE Galicia, SLU, condeno a ésta a reparar los defectos constructivos señalados en el informe pericial elaborado por el Sr. Ricardo , de acuerdo con las soluciones por él ofrecidas, con la excepción de la partida referida a la piscina y el matiz, respecto de la salida de gases de la caldera, de que deberá llevarse a cabo en la forma y límites indicados en el fundamento quinto de la presente; absolviéndola de las demás pretensiones contra ella formuladas.

Sin expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dove Galicia SLU se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores pretendieron, -de forma un tanto imprecisa-, en la primera instancia un pronunciamiento declarativo de la existencia de determinados vicios constructivos en el inmueble de su propiedad y la consiguiente condena a la entidad demandada a "efectuar o a que se efectúen a su costa las obras necesarias para su reparación hasta dejar el edificio en perfecto estado de habitabilidad y uso y que se concretan en el informe pericial aportado, y a indemnizar a los actores en los daños producto de las reparaciones que deban efectuarse y que, en su caso, se acrediten en ejecución de sentencia". La demanda se dirigía contra la promotora y constructora de la vivienda, DOVE GALICIA, S.L.U. con el doble fundamento, -tampoco precisado con demasiada pulcritud-, de la "responsabilidad objetiva" de la promotora por los vicios constructivos apreciados en la vivienda y por el incumplimiento del contrato de compraventa que tales vicios suponían.

La entidad demandada negó la existencia de los defectos de construcción, cuestionó la opinión pericial aportada por los demandantes y argumentó, como principal arma de su oposición, que los actores habían comprado la vivienda "como cuerpo cierto", lo que suponía que conocían el estado en que aquélla se encontraba, de suerte que no compraron "sobre plano o en base a un proyecto sino en razón a las calidades ya instaladas", de donde sigue que no puede ahora el comprador pretender que la vivienda se ajustara al proyecto original.

Durante el proceso se ha contado con dos opiniones periciales, emitas a propuesta de cada una de las partes, con comparecencia de los técnicos al acto de la vista.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Después de declarar aplicable al supuesto litigioso la Ley de Ordenación de la Edificación, lo que desplazaría, -en la tesis de la sentencia-, a la normativa común que disciplina la responsabilidad contractual, en especial, el art. 1484 sustantivo, la resolución combatida analiza cada uno de los defectos constructivos de que da cuenta el dictamen aportado por el demandante. Respecto de la existencia de condensación y pese a la discrepancia entre los técnicos, la sentencia reputa existente una excesiva humedad en la vivienda a consecuencia de tal defecto, que hubiera podido evitarse de haberse seguido las previsiones del proyecto original. El mismo vicio se reputa existente en uno de los armarios de la vivienda.

La sentencia, ante la conformidad de las opiniones técnicas, aprecia la existencia de grietas, fisuras y de filtraciones de agua, y condena a su reparación. Como quiera que figuraba en el proyecto, condena también a la instalación de ciertos mecanismos complementarios en la fosa séptica. Tras rechazar la reclamación procedente de la existencia de defectos en la piscina, la sentencia condena a la instalación de la salida de gases proyectada.

SEGUNDO.- La demandada apelante fundamenta en esencia su recurso en el argumento relativo a la venta de la vivienda como cuerpo cierto. Desarrollando lo expuesto en su escrito de contestación, la apelante insiste en que cuando se vendió la vivienda el comprador conocía perfectamente su estado. La venta, se insiste, no se hizo según plano, sino en el estado en que se encontraba, lo que explica que se realizara una disminución en el precio, al no adaptarse lo construido exactamente a las previsiones de lo proyectado. Tras dicho motivo, el recurso combate el resto de pronunciamientos. Así, con respecto las humedades producto de la excesiva condensación, la apelante rechaza la apreciación probatoria realizada en la resolución recurrida, por entender que los técnicos no habían apreciado la existencia de humedades, reiterando que la carpintería metálica instalada cumple perfectamente las especificaciones técnicas.

Sin otro esfuerzo argumental, el recurrente manifiesta no aceptar otras grietas, fisuras o filtraciones diferentes de las consignadas en el dictamen aportado por el perito de su designación.

La representación apelada se opone a la estimación del recurso, insistiendo en el argumento relativo a que los defectos existentes no pudieron ser apreciados en el instante de la compra. Se añade que, a la vista de los dictámenes aportados, se trata de vicios constructivos, que deben ser reparados.

La resolución de las cuestiones traídas a esta alzada exige, por tanto, partir de la determinación del alcance de las obligaciones de cada una de las partes, indagándose después sobre la existencia o no de los defectos alegados y su causa.

TERCERO.- Se ha dicho más arriba que la demanda fundamenta su pretensión sin demasiado esfuerzo argumental en una doble causa de pedir. De un lado, se alega que los vicios existentes se incardinan en las hipótesis previstas en la legislación especial sobre edificación, de suerte que el promotor vendría obligado a repararlos en una suerte de responsabilidad de carácter objetivo. De otro, se invoca la normativa general de las obligaciones y contratos; en argumento, en este caso, sería el siguiente: como quiera que el vendedor se obligó a entregar la cosa según lo proyectado, comprobado que lo ejecutado no se ajusta al proyecto, se habría producido un incumplimiento culpable.

Cuando a quien se llama al proceso es al promotor de la edificación, vendedor del objeto construido, el solapamiento o superposición de responsabilidades resulta una realidad. La fórmula general del art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE , en adelante) impone al promotor una responsabilidad solidaria con los demás agentes intervinientes en el proceso de edificación por los vicios o defectos existentes. Con ello se positiviza una línea jurisprudencial que equiparaba las figuras del promotor, -aquél que en su beneficio encarga la realización de la obra a un tercero-, y del constructor a efectos de la determinación de la legitimación pasiva en el ámbito de la responsabilidad decenal, (SSTS 8.10.90, 8.6.92, 20.6.95, 3.5.96, 21.10.98 o las más recientes de 29.11.2007, 30.4.2008, 26.6.2008, y 4.12.2008 ), afirmándose que el promotor es responsable solidario, a efectos de responsabilidad decenal, como si fuera el constructor, al margen de las acciones de repetición que puedan asistirle frente a otros responsables.

En la figura del promotor-vendedor, este solapamiento de responsabilidades es, en cierto modo, inevitable, pues la ruina de la que hablaba el art. 1591 , tanto más en la configuración de tal concepto por la doctrina jurisprudencial, es, al mismo tiempo, un supuesto de incumplimiento contractual ex art. 1101 y ss. del Código Civil . La LOE lo pone claramente de manifiesto, cuando en diversos preceptos declara subsistente el régimen de responsabilidad que pudiera existir al margen de sus preceptos (cfr. art. 8. 17.1, 17.9 y 18.1 ) y cuando establece una responsabilidad de mayor intensidad para el promotor, en el art. 17.3 (cfr. STS 26 de junio de 2008 ). Con todo, deberán extremarse las cautelas cuando resulte posible discriminar entre vicios constructivos e incumplimientos del contrato de compraventa, por no adecuarse lo entregado a las especificaciones del contrato. En palabras de la última de las resoluciones citadas: "el compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 , y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOE (RCL 1999, 2799) y 6 del Código Técnico , y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores (STS 12 de abril de 1988 ), puesto que la controversia no se refiere en este caso a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución, anudada a la responsabilidad propia del artículo 1591 del CC , sino a la falta de compromiso del promotor con los compradores respecto a la entrega de la cosa en los términos pactados."

La cuestión surge porque, como es sabido, con carácter general los riesgos de la cosa pasan del arrendador-vendedor al comprador-arrendatario desde el momento de la entrega, con la excepción del régimen del art. 1591 o de los vicios ocultos, del art. 1484 . Con base en tal afirmación, el apelante parece sostener que, como quiera que el comprador ha adquirido la cosa con pleno conocimiento de los "vicios" existentes, cesaría la obligación de responder. Así puede afirmarse que, sabiendo que en el proceso constructivo se había optado por apartarse del proyecto, instalando materiales de inferior calidad o eligiéndose soluciones constructivas menos costosas, la aceptación por el comprador suponía la expresa asunción de tal estado de cosas, que, además, justificaba una reducción en el precio en comparación con el que hubiera sido de haberse seguido lo proyectado.

Tal forma de razonar olvida que, si bien en línea de principio pudiera aceptarse que el comprador de una vivienda, que conoce y acepta el estado que ésta presenta, habría de soportar los defectos de que pudiera adolecer, lo que no puede defenderse es, primero, que el consentimiento del comprador abarque todos los vicios o defectos, incluso los de carácter oculto que la edificación pudiera presentar y, segundo, que tal consentimiento implique también aceptación de que los vicios existentes pudieran desencadenar la "ruina funcional" del inmueble.

Si bien se miran las cosas, es esto lo que sucede en el caso sometido a consideración en esta alzada. Los vicios o defectos denunciados, figurasen o no determinados materiales en el proyecto original, no podían ser detectados sino por un técnico o por persona con especiales conocimientos en la materia. La opinión de los peritos ha resultado clarificadora sobre tal cuestión. Así, por ejemplo, la instalación de determinados mecanismos complementarios a los ya instalados en la fosa séptica o, especialmente, la ruptura o no del puente térmico en los elementos de carpintería metálica instalada, no son detectables en condiciones normales por un profano en la materia.

Pero es que además, en línea con lo razonado en la resolución combatida, basta la lectura del contrato para comprobar que el objeto de la compraventa se describía como ajustado al proyecto de edificación. La literalidad de la cláusula segunda no deja lugar para la duda, como tampoco otros pactos contenidos en el documento contractual (vid. folios 14 y ss. de las actuaciones). La realización de las obras, -se dice en el expositivo II-, se ajustarán al proyecto redactado por los arquitectos Srs. Arsenio y Casiano ; los compradores adquieren la vivienda, tal como se describe en dicha descripción, esto es, adaptada al proyecto técnico. Por tanto, aún siguiéndose la tesis del apelante, era obligación del vendedor entregar la cosa con arreglo al proyecto, de suerte que, comprobado que no fueron así las cosas, la responsabilidad del vendedor está fuera de duda. El hecho de que los adquirentes conocieran el estado de la vivienda, -cosa, de otra parte, por completo conforme con la lógica de las cosas-, no exonera al vendedor de tal obligación, como es de evidencia.

Puede concluirse el presente razonamiento con la observación de que el solapamiento de responsabilidades a que se viene haciendo referencia no presenta en el supuesto enjuiciado trascendencia alguna. El recurrente no extrae consecuencias del doble régimen jurídico de responsabilidad puesto en juego por los actores. No se discute ni la naturaleza de los vicios ni si la reclamación se ha realizado dentro de los plazos legales (si los de la legislación especial o los más breves de las acciones edilicias), por lo que el razonamiento del recurso carece de eficacia para reformar la tesis de la resolución combatida.

CUARTO.- Sobre la existencia de los vicios, tal como se han determinado en la sentencia recurrida, tampoco convence la argumentación de la entidad apelante. La lectura de los informes técnicos y las explicaciones ofrecidas por sus autores en el acto de la vista, convencen sobre que la carpintería metálica carecía de rotura de puente térmico, lo que determina una excesiva condensación con la formación de humedades que están en la causa de otros defectos que aparecieron en la vivienda.

Es lugar común en pleitos de esta naturaleza la afirmación de que parte de los vicios son consecuencia de un defectuoso mantenimiento de parte de los usuarios de las viviendas. Sin embargo, resulta sumamente difícil determinar en qué cuota ha contribuido un inadecuado mantenimiento en el resultado final. Afirmaciones como la de que las habitaciones no se ventilan suficientemente o que la calefacción no permanece todas las horas necesarias, resultan, en buena medida, incomprobables y, con ello, carentes de valor suasorio. En todo caso, la carga de la prueba sobre tal extremo la soportan los demandados, quienes han de probar que la causa exclusiva del vicio fue un mantenimiento defectuoso y, en el supuesto que ocupa, respecto de los vicios constructivos existentes en el edificio, la prueba no se ha logrado. Cualquier distribución porcentual en estos casos de la cuota de responsabilidad, ante la falta de pruebas, se antoja arbitraria. Tampoco consta que se hubiera procedido por parte de la demandada a instruir a los propietarios sobre las específicas tareas de conservación de cada elemento constructivo, si ello resultara necesario.

Sobre la existencia de grietas, humedades y filtraciones, ya se ha anticipado cómo el recurrente no ofrece a este tribunal argumento alguno, por lo que resulta imposible conocer cuáles son las razones de su discrepancia con lo sostenido en la resolución combatida. Contrariamente, el análisis de los argumentos ofrecidos por ésta, consistentes en la apreciación del material probatorio en su conjunto, resultan puestos en razón. Las fotografías que menciona la sentencia, acompañadas precisamente con el informe aportado por el perito Sr. Novas, a propuesta del demandado, revelan la existencia de los vicios por lo que la queja del recurrente resulta desatinada.

Otro tanto sucede con la omisión de mecanismos o dispositivos en la fosa séptica. En concreto, la ausencia del filtro percolador, si bien no necesaria desde el punto de vista de las especificaciones técnicas, se preveía en el proyecto y, sentado que el dispositivo instalado funcionaba deficientemente, lo que venía demostrado por la existencia de malos olores, su instalación resulta procedente como medio para reducir la materia orgánica y favorecer la fermentación anaerobia. La afirmación del recurrente, relativa a que el comprador conocía la fosa que estaba instalada y construida, no puede compartirse. Ya se ha dicho con anterioridad que no resulta exigible al comprador de la edificación el conocimiento de las calidades técnicas de los dispositivos instalados, afirmación tanto más cierta en el presente caso, cuando se trata de mecanismos que no resultan visibles.

Por último, en cuanto a la salida de gases, tras reiterar la remisión a la línea de argumentación principal, el recurrente acepta la necesidad de su reparación, si bien, matiza, sólo en la medida en que aprecia el perito Sr. Novas. Tal motivo incurre en el mismo vicio que acaba de denunciarse. No se ofrecen razonamientos para conocer en qué medida los argumentos del perito son de superior calidad que los apreciados, tras la valoración del material probatorio en su conjunto, por el juzgador de primer grado. La existencia del vicio, por lo demás, está claramente expuesta en el dictamen al que la parte se remite y también su solución, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- Desestimadas íntegramente las pretensiones del recurrente, se imponen a dicho apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOVE GALICIA, S.L.U. contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 720/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Porriño , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición a dicha parte del pago de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.