Sentencia Civil Nº 506/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 747/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 747/2009

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 1636/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 506/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 1636/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de D. Eleuterio , representado por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI contra Dª. Mercedes , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MÓNICA RIBAS RULO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. VICENÇ MORERA AMAT, en nombre y representación de D. Eleuterio y en consecuencia, declaro haber lugar a la modificación del régimen de visitas fijado en la sentencia de fecha 7 de abril de 2006, dictada por este Juzgado en los autos nº 282/2006, exclusivamente en relación con las vacaciones de verano y Semana Santa, acordando el siguiente régimen, que sustituirá al anterior, y manteniendo las restantes medidas definitivas del divorcio:

"En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, corresponderán íntegramente los años pares al padre y los impares a la madre, iniciándose a la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del último día vacacional. En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro períodos. De estos períodos, corresponden a la madre los años pares los primeros quince días de cada mes (del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto) y al padre la segunda quincena (del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto). Los días correspondientes al mes de junio que se incluyan en vacaciones escolares, las niñas permanecerán con quien le corresponda la segunda parte de las vacaciones de verano. Los días de septiembre que resten de vacaciones escolares de verano, corresponderán a aquel de los progenitores a quien le hayan correspondido las dos primeras mitades de las mismas. Finalmente, cuando le corresponda al padre estar con las niñas, las recogerá en el domicilio materno el primer día a las 10 horas y las reintegrará el último día a las 21 horas.

Se mantienen las restantes medidas definitivas del divorcio establecidas en la citada resolución.

No corresponde efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que se plantea versa sobre el denominado régimen de visitas del padre con sus dos hijos menores de edad cuya custodia tiene atribuida la madre desde la sentencia de fecha 23 de febrero de 2006 que declarando el divorcio de los cónyuges, homologaba el convenio suscrito por estos. En su escrito de demanda el padre demandante solicitaba tener s sus hijos en su compañía los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta el inicio de las clases al día siguiente, un nuevo reparto de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. La sentencia que se impugna, estimando parcialmente su solicitud, modifica únicamente el régimen de vacaciones estableciendo que las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderán íntegramente al padre los años pares y a la madre los impares. En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro períodos.

En su recurso insiste el apelante en que se solicita la ampliación a la pernocta del domingo, momento en que el padre reintegraría a las menores al colegio, también en la prolongación de las tardes intersemanales de manera que puedan pernoctar en el domicilio paterno todos los lunes y miércoles desde la salida del colegio y hasta el día siguiente a la entrada del mismo, que las vacaciones de navidad se distribuyan en dos períodos. A estas peticiones se opone la parte demandada alegando a su vez que el nuevo régimen propuesto pro el padre perjudicaría a las menores.

La solicitud de modificación se presenta en fecha 21 de diciembre de 2007, lo sea, apenas un año y diez meses desde que se aprobó el convenio. Las dos hijas Sofia y Gadea cuentan 11 y 8 años de edad respectivamente. Se ha dicho ya de forma reiterada que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, que los propios interesados, que conocen perfectamente sus circunstancias personales y los medios con que cuentan. Consecuentemente, la posibilidad que se contempla a través del procedimiento regulado en el art. 775 de la LEC para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja viene supeditada a la acreditación de que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. La jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998

En su demanda, el padre demandante justifica la petición de modificación en que desde que se produjo el divorcio las hijas en común han venido padeciendo graves problemas de manipulación pro parte de la madre, de manera que cada vez resulta mas complicado y difícil que se lleve a efecto con normalidad el régimen de comunicación y estancias con el padre. Sin embargo no concreta ni un sólo incidente en el cumplimiento del régimen de visitas, ni expone o narra en qué consiste la manipulación y como se hace evidente, ni acompaña informe pericial que haga patente una situación de ese tipo. Es más, en el acto de la vista, en contradicción con lo que se solicita en el recurso de apelación, el actor matizó sus pretensiones en el sentido de que solamente se pedía la pernocta del miércoles, renunciando por lo tanto a la petición de los lunes, por lo que sólo por este motivo ya no podría prosperar su recurso en cuanto a la petición de pernocta los lunes intersemanales. Además se aclaró que ya en el convenio se decía que Nochebuena la pasaría con la madre y Navidad y San Esteban con el padre por lo que no se ajustaba la pretensión inicial a lo indicado. En el acto de la vista y a preguntas de su propio letrado manifiesta que el motivo por el que plantea la demanda de modificación es "porque se les hace difícil, a él y a las niñas, cumplir la hora de reintegro al domicilio materno, que tienen que cenar antes, hacer los deberes deprisa ...". El horario de entrega en el domicilio materno es a las 20'30 en horario de invierno y hasta las 21 horas en verano.

Al ser interrogada la madre manifestó que no solo no se había impedido el régimen de visitas, sino que facilita las relaciones de padre e hijas y que estaba de acuerdo en que las niñas pernoctaran el domingo con el padre pero a cambio el padre debería renunciar a tenerlas en su compañía los lunes. Aclaró que el padre recogía a las menores en el colegio los lunes y miércoles y las devolvía a casa. Por último solo resta añadir que ha quedado patente que la relación entre los progenitores no es buena, no hay una correcta comunicación lo cual dificultaría una posible ampliación del régimen de visitas. En cuanto al Sr. Eleuterio admitió que entre semana las menores están en Terrassa, pero muchos fines de semana van a la montaña donde los abuelos tienen una casa y otros los pasan en Llavaneras donde su actual pareja tiene una vivienda, reconociendo igualmente que entre Llavaneras y Terrassa hay unos 35 o 40 minutos de trayecto, como también vino a admitir que en ocasiones tenia problemas de liquidez por lo que en algún caso se retrasaba en el pago. Y al ser preguntado por el motivo por el que plantea la demanda de modificación dice que es porque se les hace difícil, a él y a las niñas, cumplir la hora de reintegro al domicilio materno, que tienen que cenar antes, hacer los deberes deprisa. El horario de entrega en el domicilio materno es a las 20'30 en horario de invierno y hasta las 21 horas en verano.

Conciliar la observancia del principio del interés del menor con la conveniencia de los progenitores es posible, si se ajusta el régimen de visitas a las circunstancias concretas del caso. Es por ello que el artículo 82 del vigente Codi de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio , establece que "A l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a que fá referencia l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills", pero también reconoce el mismo Codi, en su artículo 135 el derecho del progenitor con quien el hijo no convive a relacionarse personalmente con él.

Fueron los propios litigantes quienes establecieron un determinado régimen de visitas del padre con las hijas, régimen que es lo suficientemente amplio para garantizar cumplidamente que la relación entre ellos es frecuente y fluida,que se respeta su derecho a relacionarse personalmente con las menores. Pero lo que no puede pretender es que la mitad de la semana las menores pernocten en el domicilio paterno, lo que en realidad vendría a constituir una custodia compartida cuando ni es la causa de modificación planteada ni por lo que se puede colegir de las relaciones entre todos los interesados, sea viable un sistema de este tipo. Es más, la pretensión de ampliación no se ampara tampoco en el bienestar de las menores, sino más bien en la comodidad en la medida en que se reconoce que la razón de pedir reside básicamente en lo "difícil que resulta cumplir el horario", cuando lo mas adecuado para las menores es seguir unas pautas y una disciplina diaria regular, evitándose las continúas alteraciones de ambiente y ritmo de vida. Las niñas necesitan descanso y tranquilidad para crecer de una forma saludable y equilibrada. Puesto que los fines de semana es habitual que el padre se desplace con las menores bien a la montaña, bien a la costa, y teniendo en cuenta que puede contar con su compañía dos tardes intersemanales, es aconsejable que al llegar el domingo las niñas puedan dormir en su lugar habitual, preparar la mochila para el día siguiente y revisar las tareas pendientes, y al día siguiente incorporarse al colegio muy próximo al domicilio materno sin tener que realizar ningún desplazamiento y después de haber podido descansar las horas imprescindibles para su correcto crecimiento.

En suma, nada aconseja el cambio en el régimen de visitas que se postula ni se sustenta en unos hechos que lo justifiquen por lo que procede confirmar la resolución apelada y desestimar el recurso.

SEGUNDO.- Pese a la desestimación del recurso y en consideración a lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Eleuterio representado por el Procurador Don Ángel Joaniquet Tamburini contra la Sentencia dictada el día 4 de febrero de 2009 en el Procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 1636/2007 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, SE CONFIRMA la referida sentencia, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.