Sentencia Civil Nº 506/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 657/2009 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE FUENGIROLA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 135/08

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 657/09

SENTENCIA Nº 506/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a seis de octubre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 135/08 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola, seguidos a instancia de Doña Angustia representada en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendida por la Letrada Doña Elena Matamala del Yerro, contra Don Jacobo representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendido por la Letrada Doña Soledad Benítez-Piaya Chacón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola dictó sentencia de fecha 13 de Abril de 2009 en el juicio de Divorcio nº 135/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Que estimando parcialmente las demandas ventiladas en el presente procedimiento de Divorcio Contencioso entre DÑA. Angustia y D. Jacobo , debo acordar y acuerdo:

1º la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.

2º Las siguientes medidas por las que se regirán las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges:

A.- La patria potestad de titularidad compartida entre ambos progenitores.

B- Atribución de guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre Dña. Angustia .

C.- Atribución del domicilio conyugal sito en calle DIRECCION000 Casa NUM000 de Fuengirola y del ajuar doméstico a los hijos y a la madre Sra. Angustia , siendo cargo de la misma el abono de las cuotas comunitarias y de los suministros.

D.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio:

Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Sr. Jacobo , el de fines de semana alternos desde la salida del colegio y/o guardería de los menores o en su defecto desde las 16.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo ser reintegrados en el domicilio materno a través de una tercera persona mientras estén vigentes medidas, cautelares penales. A estos fines de semana se unirán los puentes que puedan corresponder a este fin de semana.

Como visitas intersemanales se establece los miércoles desde la salida del colegio y/o guardería de los menores hasta las 20.00 horas, a reintegrar a los menores en el domicilio materno a través de tercera persona.

La semana en que el padre el fin de semana anterior no ha disfrutado de la comunicación y visitas con sus hijos, podrá tenerlos consigo con idéntico horario y régimen de recogida los lunes.

Los períodos vacacionales se disfrutaran por mitad, escogiendo a falta de acuerdo, los años impares la madre y los pares el padre, dividiéndose en los siguientes períodos:

Vacaciones de Verano: desde el 15 hasta el 30 de junio, desde el 1 al 15 de julio, desde el 16 al 31 de julio, desde el 1 de asta el 15 de agosto, desde el 16 al 31 de agosto, desde el 1 al 15 de septiembre. Estos períodos se disfrutarán de forma alterna, de forma que cada uno de los progenitores disfrute de los hijos cada quince días, quedando en suspenso el régimen ordinario.

Vacaciones de Navidad : Desde el día de las vacaciones escolares a las 16.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y desde este día al 6 de enero a las 20.00 horas.

Vacaciones de Semana Blanca: desde el viernes anterior a las 16.00 horas hasta el miércoles a las 16.00 horas, y desde este día al domingo a las 20.00 horas.

Vacaciones de Semana Santa: desde el Viernes de Dolores a las 16.00 horas hasta las el Miércoles a las 16.00 horas, y desde este día al Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

Padre y madre, cuando no disfruten o no hayan disfrutado en ese mismo día de la compañía de los hijos, podrán comunicar con ellos, en un horario que no interfieran en las actividades y descaso de éstos, y contactando a través de una tercera persona a fin de observar las medidas cautelares acordadas.

E.- Pensión de alimentos que deberá abonar el padre a cada uno de sus hijos la suma de 750 euros, esto es, un total de 1500 euros, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y se actualizará anualmente según la variación del I.P.C.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad.

F.- La contribución a las cargas del matrimonio se soportará por partes iguales por ambos cónyuges, considerándose tales los préstamos bancarios contraídos para la adquisición de los inmuebles comunes, y los impuestos que gravan los mismos.

3º no imponer las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por el Procurador D. Vicente Torres García de Quesada en nombre y representación de Dª Angustia y por el Procurador D. Jose Luis Rey Val en nombre y representación de D. Jacobo , que interpusieron los recursos en plazo y forma, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la respectiva parte litigante contraria, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Acordándose en la sentencia de divorcio dictada en la anterior instancia otorgar la guarda y custodia a la madre de los dos hijos menores del matrimonio, María y Guillermo, de 3 y 2 años de edad respectivamente en el momento de interposición de la demanda, se interesa por el recurrente D. Jacobo la revocación de tal medida a fin de que se le otorgue la guarda y custodia de los menores, lo que fundamenta en la poca solidez de la única razón por la que dichos derechos se le han otorgado a la madre, cual es que los menores están con ella desde la separación del matrimonio (única razón que se recoge en el informe social y en el psicológico), cuando además ello es así porque se decretó judicialmente, reconociéndose en dichos informes que el padre puede ostentar la guarda y custodia en las mismas condiciones que la madre, la cual, en todo momento ha impedido que los hijos se relacionaran normalmente con el padre incumpliendo incluso el régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida, siendo la madre una persona sumamente inestable. Dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30-11-1990, que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor. Aplicando esta doctrina al presente caso, procede la confirmación de la medida acordada en la sentencia de instancia, debiendo aclararse que el objeto de este procedimiento no es el de enjuiciar a los progenitores o a cualquiera de ellos sobre el cumplimiento o no de sus obligaciones paternofiliales, sino que se trata de un procedimiento de divorcio en el que, al separarse los progenitores, debe tomarse la decisión de con cual de ellos quedan los menores según lo que se aprecie que sea mas beneficioso para los mismos, lo que conlleva que ha de elegirse entre los dos cual permanecerá con la guarda y custodia pero sin que ello implique que el no custodio tenga incapacidad per se para ostentar tal medida, y en este caso se resuelve que sea la madre por considerarse que esa medida proporcionará mas estabilidad a los menores, y siendo éste el resultado de las actuaciones y no otro, no puede prosperar la pretensión formulada por el recurrente pues si bien es cierto que la adopción de tal medida tan trascendental para los menores se fundamenta solo en que ello proporcionará o contribuirá a la estabilidad de los mismos, no puede calificarse esta razón de poco sólida teniendo en cuenta que ambos progenitores tienen la misma aptitud para el cuidado de sus hijos, impedimento que también se ha encontrado el propio recurrente el cual, lejos de hacer alegaciones para intentar demostrar ser el progenitor mas idóneo para ello, su recurso se limita a hacer alegaciones contrarios a la demandante, contrarios a su propia forma de ser y descalificadores como madre, utilizando para ello alegaciones de tan poca solidez (incluso tan frívolas) como que la hija menor tuvo piojos durante el mes de Octubre, intentando con ello acusarla de no cuidar adecuadamente a los hijos, cuando sabido es que hay epidemia de esos insectos que, al menos en esta provincia, se sufre actualmente infectándose los niños con solo asistir al colegio, de ahí que la infección surja precisamente en el otoño, y la dificultad de erradicarla; en todo caso, si tuviéramos en cuenta la infección de piojos para el otorgamiento de la guarda y custodia de los menores, de tal circunstancia sería igualmente responsable el padre que ha acreditado que llevó a su hija hasta en tres ocasiones a urgencia hospitalaria para ser diagnosticada de pediculosis, pero no ha probado, ni tan siquiera alegado, que él se ocupara de comprar el tratamiento y de administrárselo a la niña.

SEGUNDO.- El artículo 91 del Código Civil establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con: los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. Lo establecido en este precepto junto con lo que dispone el artículo 96 hace inviable el segundo motivo recurrente en el que se pretende que una sentencia de divorcio contenga el pronunciamiento de atribución del uso y disfrute de un inmueble que no constituía la vivienda familiar, olvidando así que los anteriores preceptos constriñen la obligación y posibilidad de tal pronunciamiento respecto del inmueble que constituye la sede de la vida familiar, característica de la que carece ese otro inmueble, y que sí concurría en cambio en el otro caso resuelto por este mismo Tribunal cuya copia de sentencia aporta dicho recurrente, no siendo por tanto susceptible de aplicación esa doctrina a esta litis.

TERCERO.- Se interesa por este mismo recurrente que la pensión alimenticia a favor de los menores y a su cargo, que la sentencia fija en 1.500 euros mensuales, sea disminuida hasta la cantidad de 500 euros mensuales, lo que fundamenta en que la suma fijada en sentencia no resulta proporcional a los ingresos de ambos progenitores y a las necesidades de los menores, motivo recurrente que procede ser parcialmente estimado en el sentido de cuantificar dicha obligación en 1.000 euros mensuales (tal como lo hizo el auto de medidas provisionales) pues si bien es cierto que, tal como resuelve la sentencia de instancia, el matrimonio gozó de un alto nivel adquisitivo y es lo procedente que los hijos sigan manteniendo esas posibilidades económicas, también es cierto que ese alto nivel de vida no se mantenía solo a costa del ahora progenitor no custodio sino también a costa de los ingresos de la madre que netos superan los 3.000 euros mensuales (f. 347), por eso, habiendo quedado acreditado que los ingresos brutos del padre ascienden a unos 5.727 euros mensuales (f. 410), que el uso y disfrute de la vivienda familiar se ha atribuido a la madre y que ambos progenitores se harán cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, esta Sala considera la cantidad dicha la acorde a los criterios que establece el artículo 93 CC , del que se infiere que ambos progenitores deben satisfacer los alimentos y éstos deberán acomodarse a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

CUARTO.- En relación al régimen de visitas , D. Jacobo interesa su revocación a fin de que los fines de semana que los menores estén con el padre, finalicen el lunes con la entrega de los mismos en el centro escolar, motivo que procede ser estimado teniendo en cuenta lo anteriormente dicho en el sentido de la igualdad de ambos progenitores en sus aptitudes para el cuidado de los menores, al que se han dedicado ambos en paridad mientras duró el matrimonio, considerándose por esta Sala que si bien no se ha establecido una guarda y custodia compartida, va en beneficio de

los niños que los contactos con su padre sean frecuentes y lo mas extensos posibles. También el régimen de visitas es objeto de recurso por Dª Angustia a fin de que se eliminen las visitas intersemanales del padre con los menores establecidas en sentencia, pretensión que fundamenta en que esa medida es perjudicial para la estabilidad de los menores al alterar sus hábitos de descanso, motivo recurrente que se desestima por las mismas razones anteriormente expuestas y porque aunque se denomine derecho de visitas no significa que se trate de "visita" en el sentido que recoge la RAE, partiendo la recurrente del error de considerar el estar en compañía del padre como una actividad extraescolar mas de los menores, cuando ese derecho-deber implica que el padre ostenta durante esos periodos de tiempo la guarda y custodia como si del progenitor custodio se tratara, y, en consecuencia, será el mismo el que deba asistir a los menores en todas sus necesidades (descanso, baños, estudios, ocio, etc...), reiterando que la amplitud en el tiempo que los menores estén con el padre va a ir en su beneficio.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, y según lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la misma Ley , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas..

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Vicente Torres García de Quesada en nombre y representación de Dª Angustia y estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jose Luis Rey Val en nombre y representación de D. Jacobo , debemos acordar y acordamos lo siguiente:

Cuantificar en 1.000 euros mensuales la pensión alimenticia fijada a cargo de D. Jacobo y a favor de los hijos menores,

D. Jacobo tendrá en su compañía a sus hijos, además de los periodos fijados en la sentencia recurrida, hasta la mañana de los lunes, que los dejará en el centro escolar respectivo, posteriores a los fines de semana que hayan estado con él.

Confirmar la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de costas por el recurso que ha sido estimado e imponiendo a la apelante cuyo recurso ha sido desestimado las costas devengadas por éste.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/