Sentencia Civil Nº 506/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 620/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 620/10-I

AUTOS Nº 485/08

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDOCORREA

En Sevilla, a 23 de Noviembre de 2010.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 485/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla , promovidos por la entidad Ibsarc Construcciones, S.L. representada por el Procurador D. José Mª Gragera Murillo contra la Asociación Mater Et Magistra representada por el Procurador D. José Ignacio Alés Siolí, D. Norberto representado por la Procuradora Dª Carmen Santos Díaz y D. Juan Manuel y Dª Ana representados por el Procurador D. Rafael Campos Vázquez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la codemandada Ibsacr Construcciones, S.L. contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 13 de Julio de 2009 , que igualmente ha sido impugnada por los codemandados D. Norberto , D. Juan Manuel y Dª Ana .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por IBSACR CONSTRUCCIONES, S.L., representada por el Procurador D. José María Gragera Murillo, contra ASOCIACIÓN PARA LA EDUCACIÓN Y AYUDA A PERSONAS DISCAPACITADAS MATER ET MAGISTRA, debo condenar y condeno a ésta a abonar la suma de 8.289 ,41 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago.

Y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. José Ignacio Alés Sioli, en representación de la entidad ASOCIACIÓN PARA LA EDUCACIÓN Y AYUDA A PERSONAS DISCAPACITADAS MATER ET MAGISTRA, debo condenar y condeno a IBSACR CONSTRUCCIONES, S.L., D. Juan Manuel , DÑA. Ana Y D. Norberto a abonar solidariamente la suma de 9.936€, devengándose el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la presente fecha hasta el pago de la suma adeudada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 22 de Noviembre de 2010, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don José María Gragera Murillo, en nombre y representación de la entidad Ibscar Construcciones, S.L., se presentó demanda contra la Asociación para la Educación y Ayuda a Personas Discapacitadas Mater et Magistra solicitando que se le condenase al pago de 46.412,04 euros, importe del exceso de obra que había ejecutado, en virtud del contrato de obra formalizado el día 20 de diciembre de 2.006. La entidad demandada se opuso, ya que entendía que había abonado más cantidad de las obras realmente ejecutadas. A su vez, formulaba reconvención, contra la entidad Ibscar Construcciones, S.L., solicitaba que se le condenase al pago de 29.586,40 euros por el exceso de precio abonado, y contra la citada entidad y Don Norberto , Don Juan Manuel y Doña Ana , integrante de la Dirección Facultativa, solicitaba que se les condenase al pago de 35.171 euros por los defectos que presentaban las obras. Los citados demandados, en el oportuno trámite, se opusieron a la reconvención. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y la reconvención, condenó a la Asociación Mater e Magistra a abonar a la actora la suma de 8.289,41 euros, y condenó a los Sres. Norberto , Juan Manuel y Ana , y la entidad Ibscar a abonar a la Asociación Mater y Magistra la suma de 9.936 euros. Contra la citada resolución recurrieron todas las partes.

SEGUNDO.- En primer lugar, ha de analizarse el recurso formulado por la entidad Ibscar Construcciones, S.L., que reitera su reclamación sobre el precio de las obras que ejecutó cuando se paralizó las obras, pretensión que se ha acogido en la suma de 8.289,41 euros, pero que interesa que se estime por la suma de 46.412,04 euros, que recoge en su demanda. Es significativo a estos efectos, que la Asociación Mater y Magistra ha consentido la resolución recurrida por lo que se refiere a la reclamación que contra la constructora formuló, en el sentido de que había abonado más precio de las obras ejecutadas, de ahí que interesara que se le condenase a la devolución del exceso satisfecho que determinaba en 29.586,40 euros. Por tanto, es un hecho consentido que la constructora había ejecutado más partidas de las que señalaba la dueña de la obra, al menos en la suma que interesaba la devolución. La cuestión será determinar si efectivamente se ha producido ese exceso que señala la actora, o no.

No es objeto de discusión, las acertadas valoraciones que se recoge en la Sentencia recurrida, respecto al proceso que lleva a la resolución contractual, que se inicia, aún existiendo fricciones anteriores, cuando la constructora remite sendos requerimientos fechados en 30 de noviembre y 17 de diciembre de 2.007, folios 115 y 118 de los autos, y anuncia que paraliza las obras hasta tanto no se proceda al abono de la mencionada cantidad. La contestación que remite la dueña de la obra, folio 120, se limita a rebatir la legitimidad de la reclamación realizada, pero nada dice sobre la paralización de la obra. Ello, junto con el comportamiento de ambas partes con posterioridad, permite afirmar que estamos ante un mutuo disenso, es decir, una voluntad común de dar por rescindido el contrato. Lo cual, conllevará que deba llevarse a cabo la oportuna liquidación, es decir, determinar el volumen de las obras ejecutadas y el precio que ha de abonarse, con independencia de la posible responsabilidad, caso de existir defectos, que será una cuestión a analizar con posterioridad.

La forma de pago del precio pactado se fijó en la cláusula quinta, que remitía al Anexo cuarto del contrato, folio 44 de los autos. En dicho cuadro se fijaba que se abonaban las obras por certificaciones, especificando el contenido de cada una de ellas, y singularmente concretando que al inicio de cada partida se abonaría el 50% del precio y al final el 45%. Sin embargo, dicho cuadro no se respetó, no en cuanto al contenido de las certificaciones, sino al pago de las mismas, porque consta acreditado que las cantidades abonadas se realizaron en tres únicos pagos, realizados el día 5 de marzo de 2.007 por importe de 169.851,60 euros, 27 de julio de 2.007 por importe de 81.448,53 euros y 10 de octubre de 2.007 por importe de 15.000 euros.

En base a ello, entiende la entidad actora, con aporte de las certificaciones correspondientes, que existe un exceso de obra, en relación a las sumas recibidas, cuyo sustento es precisamente las certificaciones que no aparecen firmadas por la dueña de la obra.

La constructora entiende que se ha certificado el 78% de la obra, pero que realmente se ha ejecutado el 81% de la misma. Por el contrario, la dueña de la obra considera que la obra ejecutada alcanza el 69%, si tenemos en cuenta la corrección que sobre esta cuestión se realiza en la resolución recurrida. Sobre esta cuestión, nos encontramos que no se ha realizado un informe pericial que razonadamente desvirtúe las conclusiones que se obtienen del informe aportado por la dueña de la obra, y, en cualquier caso, es un hecho que le corresponde acreditar a la actora, al ser cuestiones que sustenta su pretensión.

Las certificaciones emitidas por el Sr. Norberto han de entenderse que se refiere a la integridad de la obra a que se refiere, sin embargo, es un hecho no discutido que no todas las certificadas han sido ejecutadas en su totalidad cuando se paralizó y se abandonó la obra por parte de la constructora, como reconoce el propio Arquitecto Técnico en el cuadro resumen que obra la folio 392 de los autos. Las matizaciones que dicho codemandado realiza al informe aportado por la dueña de la obra no pueden tenerse en cuenta, ya que no se trata de un informe pericial aportado a los autos como tal, sino que son valoraciones emitidas por quien es parte en la presente litis. Tampoco puede sostenerse la pretensión de la constructora en el contenido del informe emitido por el Arquitecto Sr. Raimundo , a instancia de los Arquitectos demandados, porque, como expresamente señala el autor al folio 514 de los autos, le otorga absoluta credibilidad al cuadro redactado por el Sr. Norberto , folio 392 de los autos, por el único hecho de ser el Arquitecto Técnico de la obra, a quien compete dichas comprobaciones, pero no porque dicho perito hubiera realizado las oportunas actuaciones para concluir en la certeza de dichos datos. Además, resulta extraño estas conclusiones cuando afirma que, quizás, el mayor grado de discrepancia, en cuanto al porcentaje de obra ejecutado, se refiere a la construcción de un porche cubierto, cuya realidad es discutida por el Sr. Norberto , sin embargó, el citado perito Sr. Raimundo , pese a tener en su poder toda la documentación, no se pronuncia sobre este tema discutido, es decir, si efectivamente se contemplaba, o no, esa obra concreta

Por tanto, la recurrente no ha acreditado que sean desacertadas e incorrectas las conclusiones que se obtienen del informe del Sr. Ceferino , cuya minuciosidad ha de resaltarse, y ni tan siquiera ha desvirtuado las consideraciones sobre el porche, ya que en esta alzada se limita a realizar una serie de afirmaciones sobre las líneas trazados en los planos, que obviamente exceden de los conocimientos técnicos de esta Sala, como para concluir que el citado porche no se contemplaba en el proyecto.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- Plantea, como segundo motivo, que se le conceda los intereses que se recogen en la cláusula decimoctava del contrato, de 30 euros diarios a partir del tercer día laborable.

En los términos que aparece redactada dicha cláusula claramente tiene naturaleza penal, que según reiterada doctrina, tiene como finalidad establecer una prestación cuando una de las partes no cumple, o incluso cuando cumpla pero contraviene el tenor de la obligación. Constituye una expresión de la voluntad de las partes de fijar por anticipado los supuestos de existencia y la cuantificación de tales daños y perjuicios. Tradicionalmente se ha entendido que tiene varias funciones, como son la coercitiva o de garantía, por cuanto trata de asegurar el cumplimiento de la obligación principal; sustitutiva o liquidatoria de los perjuicios, dado que valora por anticipado los perjuicios que se derivan del incumplimiento de una de las partes; y penal en sentido estricto, por cuanto es posible pactar que el perjudicado además de la pena, puede pedir los daños y perjuicios. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "El artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Como puso de relieve la Sentencia de 12 de enero de 1999 , con cita de las de 28 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1992 , 12 de abril de 1993 , 12 de diciembre de 1996y 8 de junio de 1998 , la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

La función cumulativa sólo la cumple la cláusula penal cuando se hubiera pactado expresamente que el acreedor puede exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada".

En todo caso, como ya se ha señalado, además de la finalidad esencial de valorar por anticipado los daños y perjuicio, función habitual de la cláusula penal, que se entiende consentida y aceptada por las partes, supone un plus de onerosidad para la parte incumplidora y actúa preventivamente como medio para estimular la perfecta ejecución negocial, evitando resoluciones unilaterales que han de calificarse de arbitraria e injusta.

Una vez establecida seguirá en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, no cuando se han alterado, STS de 3-2-00 , pues si ello ocurre la eficacia de tal cláusula penal desaparece, dada la interpretación restrictiva que ha de realizase.

Sobre la base de estas consideraciones, no es posible acceder a la petición que realiza la recurrente, porque la citada cláusula exige como premisa que los pagos se hayan realizados ateniéndose al cuadro pactado en la cláusula quinta . Si realmente ello se ha alterado y los pagos se han realizado de otra manera, consecuentemente hemos de entender que en ningún momento se ha tenido en cuenta las obras ya ejecutadas, lo cual, así ha ocurrido, y que debemos entender que se ha producido de mutuo acuerdo. En estas circunstancias, es obvio que no procede la aplicación de dicha pena, dado que se ha alterado las premisas para su aplicación, cuestión que ha sido consentida por ambas partes, Si a ello le añadimos que existe discusión, en parte justificada, sobre el volumen real de la obra ejecutada, hasta el extremo de que se ha reducido notablemente la suma reclamada de principal, es justificado no proceder a la aplicación de dicha cláusula.

Por todo ello este motivo ha de decaer.

CUARTO.- En relación al recurso formulado por la Asociación Mater y Magistra, que debemos examinar conjuntamente con los integrantes de la Dirección Facultativa , dado que la razón de dicha reclamación obedece a que las obras ejecutadas presenta diversos defectos, la primera cuestión que merece destacarse, es en gran medida la confusión que incurre la reconviniente en cuanto a la acción ejercitada, al mezclar y confundir la responsabilidad decenal con el incumplimiento contractual, dado que, como dueña de la obra, formalizó contratos tanto con la constructora como con los técnicos. Desde luego, esta confusión es más patente y evidente cuando se trata de los técnicos de la obra.

En relación a la responsabilidad contractual, debemos recordar que cada parte viene obligada al cumplimiento de las obligaciones asumidas, sobre la base de lo pactado. Ello provocará, en orden a exigir un determinado comportamiento de la otra parte, que sea necesario, e indispensable determinar el contenido concreto de cada una de las obligaciones, cuyos cumplimientos se exigen. Para ello, ha de tenerse en cuenta que toda obligación supone un derecho subjetivo del acreedor frente al deudor, al que puede exigir una determinada y concreta prestación que puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Estamos ante un sometimiento del deudor al cumplimiento de la prestación que constituye su objeto, es decir, la actividad que ha de desplegar el deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor. La cuestión será determinar el objeto de la obligación, como señala la doctrina, la prestación, el contenido concreto y determinado, o sea el comportamiento a que el vínculo obligatorio sujeta al deudor, y que tiene derecho a exigirle el acreedor. Para que los actos de deudor puedan calificarse como de cumplimiento de la obligación, y por tanto que sean extintivos, han de consistir en la realización del contenido estricto de la obligación. Al cumplimiento de ese contenido concreto puede ser impetrado pro el acreedor sobre la base de las facultades que concede el artículo 1.124 del Código Civil , que es admisible aún cuando no se hubiese pactado, al estimarse implícita en toda obligación recíproca.

Dicha obligatoriedad se deriva de la voluntad de las partes, en base al principio de autonomía de la voluntad, es decir, de libertad contractual que consagra el artículo 1255 del Código Civil , es sancionada y amparada por la ley y extensiva a todas las consecuencias del contrato, aun las no expresadas, pero que se deriven de la naturaleza del contrato, conforme a la buena fe, al uso y a la ley, artículo 1258 del Código Civil, STS 28-7-94 .

La responsabilidad decenal constituye la denominada responsabilidad de los agentes de la construcción, y tiene su fundamento en la existencia de culpa o negligencia de carácter profesional, aunque la Ley expresamente no lo señala, dado que está objetivizada y cualificada por el resultado. Ello conlleva que la parte actora solo ha probar la existencia del vicio, que necesariamente ha de ser ruinógeno y que se haya manifestado dentro del plazo de diez años. Estableciéndose una presunción iuris tantum de la culpa de los eventualmente responsables, correspondiendo a aquellos destruir dicha presunción, quedando liberados sólo si prueban que los daños han sido ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. En este sentido, la Sentencia de 30 de septiembre de 1991 declara que: "la responsabilidad "ex lege" del citado artículo 1.591 , como declaró la sentencia de 28 de octubre de 1989 , supone que, en los supuestos de concurrencia de ruina acreditada, se le agregue la presunción "iuris tantum" de que aquella situación plenamente negativa ha sido debida a las personas que intervinieron en el proceso constructivo v, en consecuencia, han de ser tenidas como responsables solidarias de las consecuencias derivadas para la reparación de aquel estado, que más que constructivo, es no constructivo correcto, con arreglo a la ciencia y buenas artes de este hacer humano y observancia de la disciplina urbanística de aplicación, así como de la administrativa vigente en cada momento, con sujeción tanto a estas partes, como a las correspondientes licencias obtenidas (art.178 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 ). En todo caso la buena fe contractual ha de ser relevante como buena fe de la construcción y el principio general que disciplina los contratos, en cuanto el Código Civil, en su artículo 1.258 , dispone que aquéllos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la ley, al uso y a la buena fe", en parecidos términos la Sentencia de 29 de noviembre de 1993 declara: "que las consecuencias de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vicios, deviene inexcusable".

Requisito esencial para que proceda esta responsabilidad por garantía, es que la obra se haya concluido, como expresamente dispone el artículo 1.591 del Código Civil , o, como matiza la vigente Ley de Ordenación de la Edificación, artículos 6-5º y 17-1º , desde la recepción en las formas que establece el citado artículo sexto , acto que exige como premisa que la obra esté concluida. En este sentido, merecen destacarse las Sentencias de 4-10-92 , 7-2-95 , 29-12-98 y 12-12-06 . Expresamente la Sentencia de 7 de febrero de 1.996 declara que: "Además de todas las razones que se han expuesto para rechazar el reproche de inaplicación del art. 1591 C.c ., hay otra que es básica: la sentencia recurrida no dice que las imperfecciones de la obra, que califica de graves, sean vicios ruinógenos, y, además, el precepto en cuestión sólo se aplica cuando la obra se ha entregado, no antes, en su fase de construcción, y en de esa fase donde el litigio se ha originado.( S. de 5 de junio de 1985 )".

Qué la obra no se ha finalizado es evidente, y no es objeto de discusión entre las partes, de modo que, en ningún caso, prosperaría la reclamación formulada en base a dicha acción decenal.

QUINTO.- Con respecto a la constructora, debemos entender que la reclamación se está formulando en base al contrato de obra formulado, al estimarse que las obras se han ejecutado con defectos.

Del análisis de los diferentes informes periciales se concluye que, en gran medida, los daños que presentan las obras son a consecuencia de que se paralizó en un momento muy peculiar, cuando aún no se había procedido a cubrir la techumbre y los paramentos con el material específicamente de aislamiento. Desde el momento que se ha aceptado que cuando la constructora abandonó la obra, se produjo un mutuo disenso, a partir de ese momento la dueña de la obra la ha recibido y es quien debe actuar para evitar todo daño a la misma, de ahí que sea acertado rechazar todas las reclamaciones que se refieren a penetración del agua de lluvia en la edificación, excepto aquellas que refieren una defectuosa ejecución.

La penetración de agua por el tejado es una de las cuestiones más discutidas, sobre todo porque se afirma que se ha ejecutado incorrectamente el canalón. Todos los informes concluyen que hubo una alteración en la cercha de cubiertas a instancia del ingeniero de cálculo de estructuras, aceptado por la Dirección Facultativa, sin que ello conllevase la oportuna alteración en el canalón. Al producirse filtraciones, se dieron las órdenes oportunas para solucionar el problema y cuando se estaban acometiendo es cuando se produce la paralización de las obras. En este estado, no se ha desvirtuado las conclusiones a que llega la Juez a quo, en el sentido de que no se ha acreditado que la solución adoptada, y que se estaba acometiendo, fuera incorrecta, cuando la razón de penetrar las aguas pluviales fue porque aun no se había producido el cerramiento de esa zona. Por ello, los informes aportados por la recurrente insisten en la necesidad de levantar toda la cubierta, pero no porque esté mal ejecutada sino a efecto de ventilar la estructura, retirando el material de aislamiento que se ha mojado, sustituirlo, y ventilar la estructura de madera, cerchas y tableros.

En igual sentido hemos de pronunciarnos sobre la penetración de humedad por fachada, porque la razón de penetrar la humedad a través de la misma, fundamentalmente a través de los huecos de ventanas, es debido a que no se ha colocado la fachada exterior de terminación y no se han cerrado los huecos existentes, Se plantea la imposibilidad de colocar los vierteaguas adecuadamente con las ventanas colocadas, sin embargo, por parte de la constructora se estima que es posible atendiendo a la peculiar ejecución de la edificación, de módulos prefabricados que se procede a su montaje en el lugar que se ubica. Igual ocurre con el espacio dejado debajo de las puertas para la colocación de la solería que el perito Sr. Ceferino considera insuficiente, sin embargo los otros dos peritos disienten de dicha afirmación. Son cuestiones que dada la peculiar construcción se ignoran. En principio, La razones de cada perito son razonadas, y lo lógico es haber procedido al nombramiento de un perito dirimente que las hubiese aclarado. En estas circunstancias, ha de entenderse que los daños producidos en esas zonas, sobre todo lo que se refiere a humedades, se han producido por no estar acabadas dichas zonas.

En consecuencia, este motivo ha de decaer

Se plantea y se insiste sobre la defectuosa colocación de las máquinas de aire acondicionado, específicamente de las máquinas exteriores. No se desvirtúa la afirmación que contiene la Sentencia recurrida en el sentido de que dicha instalación, en la zona ubicada, fue consensuada entre las partes, incluida la dueña de la obra, a raíz de que la instalación adecuada debería conllevar la ejecución de una losa de cimentación, a lo que se negó la reconviniente, y que se trataba de una actividad que aún no estaba terminada cuando se paralizó la obra.

Por el contrario, si debe entenderse que estamos ante un incumplimiento contractual todo lo relativo a paneles astillados, alabeos, abolladuras en los tableros de cemento madera, y resaltes entre los mismos, que si ha de entenderse debido única y exclusivamente a una ejecución inadecuada, sin que la fase posterior de la obra permita corregirla, más que la intervención de reparación o sustitución que se propone.

SEXTO.- Sobre esta defectuosa ejecución, entiende esta Sala acertada la responsabilidad de la constructora, en cuanto que se trata de un irregular cumplimiento de las obligaciones que asumió, pero exige un análisis separado lo relativo a la responsabilidad de los Arquitectos Superiores y del Arquitecto Técnico.

En relación al Arquitecto Superior, esta Sala tiene declarado que la jurisprudencia ha perfilado y es unánime al determinar los supuestos de responsabilidad de estos profesionales. En este sentido, la Sentencia de 23 de diciembre de 1.999 declara que: "No ocurre lo mismo con los arquitectos, que son responsables de las siguientes actuaciones:

1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales".

Esta posición doctrinal es mantenida, entre otras, en las Sentencias de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994. En concreto , la Sentencia de 24 de febrero de 1.997 declara que: "la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida, como equivocadamente parece entender la sentencia recurrida, a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva, nada de lo cual aparece probado que, en el presente caso, hiciera el codemandado arquitecto, ... con respecto a la evitación del defecto ruinógeno aquí enjuiciado, el cual, por tanto, es también debido a vicio de dirección, por lo que igualmente ha de ser responsabilizado de la reparación del mismo". En parecidos términos, la Sentencia de 3 de abril de 2.000 señala que: "Circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" ( S. 28 enero 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( S. 13 octubre 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( S. 15 mayo 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( S. 19 noviembre 1996 , y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( S. 18 octubre 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( S. 24 febrero 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles ( S. 29 diciembre 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" ( S. 19 octubre 1998 )".

Criterios que han sido ampliamente recogidos en la Ley de Ordenación de la Edificación al concretar en los artículos 10, 12 y 13 las funciones que realizan el proyectista de la obra, y la dirección de la obra y de la ejecución, concretándose la responsabilidad en el artículo 17 .

Por lo que se refiere a los Arquitectos Técnicos, las funciones de estos profesionales, como tiene declarado esta Sala, son de dirección técnica durante la ejecución de las obras, de modo que han de vigilar la adecuación de la ejecución al proyecto, evitando el empleo de materiales inadecuados que no cumplan las disposiciones correspondientes. Sobre esta cuestión, debemos recordar que conforme a los Decretos de 16 de julio de 1935, 19 de febrero de 1971, 11 de marzo de 1971, 23 de diciembre de 1972 y la Orden Ministerial de 27 de septiembre de 1974, Leyes 12/86 y 32/92, los aparejadores habrán de inspeccionar la obra, siendo responsable de que se efectúe con sujeción al proyecto, las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto director. La misión del Aparejador consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra entre otras funciones. Los aparejadores, también llamados Arquitectos técnicos, asumen o deben hacer labores de auténtica dirección de obra. Los defectos de dirección y ejecución también les afectan en cuanto supervisan la construcción concreta e individualizada de cada uno de aquellos. A los Aparejadores les corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del Arquitecto, como se deduce de la normativa vigente y ha resaltado el Tribunal Supremo, y cumplimiento de las instrucciones específicas ( Sentencias del TS. de 3 de octubre de 1996 , 19 de octubre de 1998 , 22 de marzo de 1999 , 18 de diciembre de 1999 ).

La Sentencia de 27 de junio de 2003 declara que "la doctrina jurisprudencial ha recogido que no puede proteger a estos profesionales (con referencia a los Arquitectos Técnicos) la excusa que frecuentemente se aduce, relativa a que se limitaron a realizar la obra tal y como aparecía planteada por el Arquitecto Director, porque su actuación y cometido no es meramente automático y de ciega subordinación y permanece o debe permanecer abierto al margen de no realizar lo que no sea correcto, pues en otro caso quedaría vacío de contenido para ellos el art. 1591 del Código civil ( sentencias de 22 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 )", señalando la de 10 de marzo de 2004 que "los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por Ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13-2-1984 , 18-12-1999 18-12-2001 ).

Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerara ( sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( sentencia de 18-9-2001 )".

Y es que, como dice la sentencia de 6 de mayo de 2004 , "constituyen ineludibles deberes profesionales de los aparejadores, la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista".

Sobre la base de estas premisas, es evidente que no pueden entenderse responsable a los citados profesionales demandados de los defectos que se han declarado que presentan las obras, por la sencilla razón de que su cometido profesional no ha terminado. No han emitido la oportuna certificación final de obra, es decir, aún estaban desarrollando su labor cuando se paralizó la obra, y hemos de entender que obligado a ello están mientras no se proceda a la oportuna resolución del contrato que formalizaron con la dueña de la obra. Si su responsabilidad esencialmente derivaría de que emitieran el certificado final de obra, pese a tener defecto el edificio construido, mientras ello no se produzca, no se puede afirmar que han incumplido las obligaciones que asumieron al formalizar con la dueña de la obra, sus respectivos contratos. Dentro de esas funciones precisamente están la de control y vigilancia, desde luego aquellos que integran la Dirección de obra, en el sentido de que las obras se adecuan al proyecto, dando las ordenes oportunas tanto para corregir los defectos que se exterioricen, como adoptar soluciones técnicas que se consideren más correcta que las contempladas en el proyecto, o sobre cuestiones que no se hayan explicitado en el mismo. Estas facultades de dirección se mantendrán hasta tanto no se finalicen las obras, y se entenderán que las han incumplido cuando afirmen que han concluido, y, sin embargo, presenten defectos. Ello no ha ocurrido en la presente litis, de modo que no puede afirmarse que se ha generado la responsabilidad de los mismos, por no haber cumplido correctamente esas labores de control y vigilancia de la adecuada actividad de ejecución que corresponde a la constructora.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso de los Sres. Norberto , Ana y Juan Manuel , y desestimarse el de la Asociación Mater y Magistra.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación de los recursos de apelación interpuestos por Don Norberto , Don Juan Manuel , y Doña Ana , y desestimación de los recursos de apelación interpuestos por Ibscar Construcciones, S.L., y la Asociación para la Educación y Ayuda a Personas Discapacitadas Mater e Magistra, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede desestimar la reconvención formulada por la Asociación para la Educación y Ayuda a Personas Discapacitadas Mater e Magistra contra Don Norberto , Don Juan Manuel y Doña Ana , absolviéndolos de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la Asociación Meter y Magistra de las costas, de primera instancia por las acciones ejercitadas frente a éstos, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de los recursos formulados por los Sres. Norberto , Juan Manuel y Ana , e imponiéndole las costas de esta alzada, por sus respectivos recursos, a la entidad Ibscar Construcciones, S.L., y a la Asociación para la Educación y Ayuda a Personas Discapacitadas Mater et Magistra.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Carmen Santos Díaz en nombre y representación de D. Norberto y por el Procurador D. Rafael Campos Vázquez en nombre y representación de D. Juan Manuel y Dª Ana , y desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. José Mª Gragera Murillo en nombre y representación de la entidad Ibsacr Construcciones, S.L. y el Procurador D. José Ignacio Alés Sioli en nombre y representación de la Asociación para la Educación y Ayuda de Personas Discapacitadas Mater et Magistra, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida, dictada por Iltma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, con fecha 13 de Julio de 2009, en el Juicio Ordinario nº 485/08 , en el sentido de que procede desestimar la reconvención formulada por la Asociación para la Educación y Ayuda a Personas Discapacitadas Mater et Magistra, contra D. Norberto , D. Juan Manuel y Dª Ana , absolviéndolos de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la Asociación Mater et Magistra de las costas, de primera instancia por las acciones ejercitadas frente a éstos, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente sin declaración sobre las costas de los recursos formulados por los Sres. Norberto , Juan Manuel y Ana , e imponiéndole las costas de esta alzada, por sus respectivos recursos, a la entidad Ibscar Construcciones, S.L. y a la Asociación para la Educación y Ayuda de Personas Discapacitadas Mater et Magistra.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-