Sentencia Civil Nº 506/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 362/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 362/2010-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 142/2008

S E N T E N C I A Nº 506/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 142/2008 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Jose Manuel , representado por la procuradora Dª. Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigido por el letrado D. SANTIAGO CONGOSTO SIXTO, contra Dª. Virginia , representada por la procuradora Dª. VIRGINIA GOMEZ PAPI y dirigida por la letrada Dª. CARMEN NISA VIOLERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jose Manuel , representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ, contra DÑA Virginia , debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio civil celebrado entre los esposos litigantes el día 28 de diciembre de 1984, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos:

Primera.- Sin pronunciamiento expreso en materia de guarda y custodia de los hijos comunes, al ser los dos, mayores de edad.

Segunda.- Se otorga el uso de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de Hospitalet de Llobregat y de los enseres del hogar familiar a DÑA Virginia .

Tercera.- No se establece régimen de visitas, estancias y vacaciones para con los hijos al ser mayores de edad,

Cuarta.- D. Jose Manuel deberá satisfacer en beneficio de sus hija, Marta, una pensión que garanticen el mismo nivel de vida del que disfrutaba con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de trescientos euros (300.-), más el 50% de los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, como los derivados de la mutua, los odóntologos, oftalmólogos, de ortopedia, etc.

Tanto la pensión alimenticia a favor de la hija, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por D. Jose Manuel en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA Virginia , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Quinta.- Procede fijar pensión compensatoria para DÑA Virginia a cargo de D. Jose Manuel de trescientos euros (300.-), que deberá hacerse efectiva por D. Jose Manuel en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA Virginia , y dicha cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Declarar disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales entre los cónyuges.

Declaro que la sociedad conyugal formada en su día por Jose Manuel y DÑA Virginia está integrada por:

ACTIVO:

- Plazas de parking nº NUM002 y NUM003 del edificio nº NUM004 de las calles DIRECCION001 y DIRECCION000 nº NUM005 / NUM003 de Hospitalet de Llobregat.

- Plaza de parking nº NUM006 del edificio nº NUM004 de las DIRECCION001 y DIRECCION000 nº NUM005 / NUM003 de Hospitalet de Llobregat.

- Plazas de parking nº NUM007 y NUM008 del edificio situado en la Ronda DIRECCION002 nº NUM009 , NUM010 y NUM011 de Hospitalet de Llobregat.

- Parte de la sociedad cooperativa catalana limitada "CONSTRUCCIONES GENERALES, SCCL", domiciliada en la localidad de Badalona, C/ Coll i Pujol, nº 174, en la que el Sr. Jose Manuel desempeña su profesión habitual.

- Vehículo Renault Laguna con matrícula ....KKK .

- Libreta a plazo fijo nº NUM012 , en la entidad La Caixa con saldo a 6 de febrero de 2008 ascendía 39.015.- euros.

- Cuenta corriente nº NUM013 , a nombre de los dos, en la entidad Caixa de Tarragona, cuyo saldo a 6 de febrero de 2008 ascendía a 5.277'06.- euros.

La valoración y cuantificación exacta de estas partidas, al no ser firme esta resolución, se hará en la fase de liquidación y adjudicación.

No procede hacer especial imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de Violencia sobre la Mujer de l'Hospitalet de Llobregat se dictó sentencia en fecha 9 de Noviembre de 2009 en un procedimiento de divorcio, mediante la que entre otros pronunciamientos, y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estimo parcialmente la demanda formulada por Don Jose Manuel en la que se había interesado exclusivamente, la disolución del matrimonio por divorcio y la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales. Además, en dicha resolución se estableció una pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno y en favor de la hija común, mayor de edad, y una pensión compensatoria a favor de la esposa, Doña Virginia .

Frente a la expresada resolución se alzó Don Jose Manuel , interesando que en esta alzada se incluya en el inventario el inmueble sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 de l'Hospitalet de Llobregat; y se denieguen o se ponderen tanto la pensión alimenticia como la pensión compensatoria establecidas a su cargo.

La esposa se opuso al recurso formulado de contrario interesando su desestimación, con una expresa condena al recurrente de las costas procesales de la alzada.

SEGUNDO.- Antes de proceder al análisis del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Manuel , resulta del todo necesario reseñar los siguientes particulares del presente procedimiento de divorcio, entablado por el ahora apelante en solicitud -únicamente- de la disolución por divorcio del matrimonio contraído por él con Doña Virginia y de la liquidación del régimen económico matrimonial, interesando por medio de otrosí la acumulación de este procedimiento de divorcio al de separación contenciosa núm. 15/2008, seguido ante el mismo órgano jurisdiccional.

1) En fecha 12 de Diciembre de 2008, por el juzgado se admitió a trámite la demanda de divorcio contencioso y se dio traslado de la misma a la esposa y al Ministerio Fiscal, no dando lugar a lo solicitado mediante otrosí sobre la acumulación interesada, por cuanto que el procedimiento de separación contenciosa había quedado visto para sentencia.

3) En fecha 20 de Marzo de 2009 fue contestada por Doña Virginia la demanda anterior, acompañándose a la misma la sentencia recaída dos meses antes en el procedimiento de separación, y añadiéndose que el demandante había preparado recurso de apelación frente a esta resolución, pero que, sin embargo, el mismo todavía no había sido formalizado. En dicha contestación a la demanda por la esposa se interesó se le otorgase el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos a cargo del esposo y a favor de la hija común, mayor de edad, así como una pensión compensatoria a cargo del esposo en su favor, en unos términos rigurosamente coincidentes con la parte dispositiva de la sentencia de separación, dictada -como se ha dicho- dos meses antes.

4) Por providencia de fecha 23 de Marzo de 2009, a la vista de que en la contestación a la demanda se había solicitado la adopción de medidas definitivas que no habían sido interesadas en el escrito de demanda, por el juzgado se requirió a la esposa demandada a fin de que subsanase el defecto observado, y presentase una contestación a la demanda que plantease -si lo estimase conveniente a su derecho- una reconvención de forma expresa.

5) Por escrito de fecha 2 de Abril de 2009 (fol.75) la esposa demandada evacua el tramite conferido por providencia anterior, y señala que no es de su interés proponer demanda reconvencional; motivo por el que solicita se tenga por contestada la demanda de divorcio interpuesta de contrario, fijándose el objeto de la litis en los puntos en la misma planteados (sic).

6) Por providencia de fecha 17 de Abril de 2009 se señaló fecha para la celebración de la vista del juicio (fol. 76).

Como es posible leer en el acta de juicio, celebrado en fecha 10 de Junio de 2009, por el demandante se interesó se procediese a la disolución del vínculo matrimonial instada en su escrito de demanda y se diese curso a la petición por él efectuada de liquidación del régimen económico matrimonial por los trámites de los artículos 806 y siguientes de la LEC , para lo que deberían ser citados para la formación del inventario con arreglo a lo previsto en el art. 809 del mismo cuerpo legal. La parte demandada no se opuso a la disolución del vínculo matrimonial y se adhirió a la solicitud de la formación de inventario interesada de contrario.

En ese mismo acto de juicio se procedió a señalar fecha a los efectos de lo dispuesto en el art. 809 de la LEC , y se declararon las actuaciones pendientes de dictar la resolución correspondiente.

7) Ante la controversia planteada sobre la inclusión de determinados bienes en el inventario, en fecha 23 de Julio de 2009 se celebró la vista a la que se hace referencia en el art. 809.2 de la LEC , y se declararon las actuaciones pendientes de dictar la resolución judicial correspondiente.

8) En fecha 9 de Noviembre de 2009 se dictó sentencia en los términos que se han dejado expresados en los antecedentes de la presente resolución, y en su parte bastante, en el FJ primero de la misma.

TERCERO.- Pese a las graves vulneraciones que se observan en lo actuado de normas de procedimiento, al haber sido admitida a trámite la demanda interpuesta por el ahora apelante en la que a la acción de divorcio se acumulaba la de liquidación del régimen económico de gananciales que regía el matrimonio de los contendientes, por dicho recurrente -quien con su errónea petición inicial habría provocado que por el juzgado se siguiesen toda una serie de trámites y actuaciones, dentro de este procedimiento especial de divorcio, para la formación del inventario- no se ha interesado en esta alzada la nulidad de actuaciones, como tampoco se ha verificado por la parte apelada, quien se ha limitado a oponerse al recurso formulado de contrario. Siendo ello así, resulta totalmente inviable decretar ahora de oficio la nulidad de lo actuado, habida cuenta de lo preceptuado en el art. 227.2, párrafo 2º de la LEC , a cuyo tenor, en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso. Sin embargo, como quiera que las normas procesales poseen carácter imperativo, habrá de derivarse a las partes en todo lo concerniente a las operaciones divisorias del patrimonio ganancial, a los artículos 806 y siguientes de la LEC , por ser ello el procedimiento legalmente establecido al efecto.

Así, el recurrente en su primer motivo del recurso aduce que en la vista oral de fecha 23 de Julio de 2009 -que no es la vista del juicio del procedimiento de divorcio en el que nos encontramos, sino la vista a la que se refiere el art. 809.2 de la LEC , relativa a la formación del inventario para los casos en que se haya suscitado alguna controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el mismo-, intentó acreditar la compra por él efectuada del 50% del inmueble sito en L'Hospitalet de Llobregat, en la DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , a la hermana de la esposa, y que dicha compraventa se había llevado a cabo antes de la celebración del matrimonio, en la que estuvo presente el testigo por él presentado, quien habría señalado la forma de pago efectuada, al no poder acreditarlo él documentalmente, desgraciadamente, por que no se acordaba ni del día ni del lugar donde se perfeccionó dicho contrato.

El razonamiento de la sentencia del primer grado para no incluir en el inventario este bien es correcto, a excepción de lo que en el mismo se afirma respecto de que Don Jose Manuel no puede desplazar la carga de la prueba a la parte contraria, ya que la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1.361 del Código Civil implica, precisamente, una alteración de la doctrina de la carga de la prueba. El que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene qué probar que el bien lo es, sino que se presume, y es el que alegue lo contrario (en este caso, la esposa), quien tiene que probarlo ( SSTS de 26 Dic. 2002 y 20 Jun. 2008 , entre otras muchas). Se exige, además, una prueba fuerte y cumplida en contra para descartar ese carácter de ganancial ( SSTS 20 de junio de 1995 , 7 de abril y 29 de septiembre de 1997 , 22 y 24 de febrero de 2000 , 26 de diciembre de 2002 , 23 de enero de 2003 , etc.); prueba que, además, se ha de referir al carácter privativo del precio o de la contraprestación (RRDGRN de 20 de enero de 1983 y 7 de diciembre de 2000).

Así, la esposa, Doña Virginia , ha acreditado ampliamente en lo actuado que la finca le pertenece de modo privativo, al haberla adquirido con anterioridad a la celebración del matrimonio y haber justificado también cumplidamente la forma de pago, la procedencia del dinero entregado en concepto de precio, y, asimismo, su capacidad económica para adquirir el bien en aquel momento. Por otro lado, el que ocho años después de la adquisición del inmueble -y ya constante matrimonio- se otorgase escritura pública y en ella se exprese que Doña Virginia adquiría para su sociedad conyugal (fol. 214), resulta ser una expresión relativamente frecuente en los instrumentos notariales cuando el régimen económico matrimonial es el de gananciales. La fe pública notarial, sin embargo, lo único que acredita, como se deduce del art. 1.218 CC , es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante el Notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas, que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario. Así se pronuncia la reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en SS de 27 de Octubre de 1966 , 2 de Noviembre de 1973 , 9 de Junio de 1982 , 26 de Febrero y 13 de Diciembre de 1983 , 6 de Julio y 27 de Noviembre de 1985 , 24 de Febrero de 1986 , 19 de Mayo de 1987 , 10 de Octubre , 10 de Noviembre de 1988 y 27 Ene. 2005 , entre otras.

Don Jose Manuel , por su parte, no ha logrado justificar que parte de su dinero privativo fuese destinado al pago de la hipoteca que gravaba dicha finca y mucho menos -como afirmó- que hubiera adquirido de la hermana de Doña Virginia la mitad indivisa de la misma, por lo que la presunción de ganancialidad "ex" artículo 1.361 del CC , ha quedado totalmente desvirtuada por la prueba en contrario; y, en ese sentido, el pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativo a la exclusión en el inventario del bien en cuestión, debe ser íntegramente confirmado en la presente resolución.

CUARTO.- Como ya se ha anticipado y pese a observarse en la resolución ahora recurrida una clarísima incongruencia "extra petita", al haberse producido un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, la misma no ha sido denunciada por Don Jose Manuel en su escrito de formalización del recurso, por lo que hemos de pasar a analizar el motivo del mismo relativo a la pensión alimenticia. En las escasísimas líneas que el apelante dedica a este motivo, se aduce por él que en el momento actual obtiene menos retribuciones que antaño (sic). Y para acreditar este extremo, Don Jose Manuel , que en la primera instancia -habida cuenta del contenido del "petitum" de su escrito de demanda, así como del escrito de la demandada de fecha 2 de Abril de 2009 (al que se ha hecho referencia en el FJ 2º de la presente resolución)- no había documentado su capacidad económica ni mucho menos que la misma se hubiese modificado desde el momento de la separación matrimonial, de una forma absolutamente extemporánea acompañó a su escrito de recurso una determinada documentación consistente en su declaración de renta del año 2008, así como sus tres últimas nóminas.

A esta pretensión "ex novo" del apelante formulada ahora en su recurso, no es posible acceder; máxime, cuando obra en lo actuado la sentencia de separación de ambos consortes de fecha 21 de Enero de 2009 ; esto es, dictada con una posterioridad de dos meses a la presentación de su demanda de divorcio, en la que se estableció una pensión de alimentos a su cargo en favor de la hija mayor de edad, Marta, de 300 euros mensuales.

Así las cosas, este motivo del recurso no puede ser acogido,

La misma suerte adversa habrá de correr el siguiente motivo del recurso relativo a que en esta alzada se deniegue o se pondere la pensión compensatoria establecida a su cargo y en favor de su otrora consorte, Doña Virginia . No existe prueba alguna en lo actuado, y ello en base a las mismas razones que se han dejado expresadas en relación con la pensión de alimentos, que permita a este Tribunal denegar o ponderar dicha atribución patrimonial, que lo mismo que la pensión alimenticia había sido establecida en la sentencia de separación en la suma de 300 euros mensuales; y siendo ello así, sin necesidad de mayores razonamientos, este motivo del recurso asimismo debe ser desestimado.

QUINTO.- La desestimación del recurso no habrá de conllevar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada, atendidas las serias dudas de derecho que el caso ha suscitado, resueltas en esta sede jurisdiccional, ex artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio López Jurado González, en nombre y representación de Don Jose Manuel , y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Hospitalet de Llobregat, en fecha 9 de noviembre de 2009 , salvo en lo que hace al inventario y demás operaciones particionales del patrimonio ganancial, que habrán de efectuarse por los tramites de los artículos 806 y siguientes de la LEC . Todo lo que se pronuncia sin una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.