Sentencia Civil Nº 506/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 212/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000212/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 506/11

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D.ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a, treinta de junio de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000488/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Heraclio , dirigido por el Letrado D. LORENZO IZQUIERDO MOREJON, y representado por la Procuradora Dª ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO, y de otra como demandado-apelante, D. Esther , dirigida por la letrada Dª ESTHER MARTI MARTINEZ y representada por la Procuradora Dª NATALIA DEL MORAL AZNAR. Siendo parte el M. Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 4-5-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Heraclio contra Dª Esther , modificando las medidas vigentes sobre la guarda y custodia de su hijo Alejandro, establecidas en el procedimiento indicado en el encabezamiento de la presente resolución en los siguientes términos: 1ª Se atribuye al esposo demandante, Sr Heraclio , la guarda y custodia del hijo menor común, Alejandro que tendrá efectividad en el modo dispuesto en el razonamiento juridico segundo de esta resolución a cuyo fin oficiese al SEAFI y PEF, correspondientes acompañando copia de esta resolucion y de los informes del PEF y del Gabinete Psicosocial para su cumplimiento. Cumplido lo anterior y transcurridos dos meses sin contactos, el régimen de visitas en favor de la madre será inicialmente el tutelado previsto en dicho razonamiento, hasta que, transcurridos al menos otros seis meses, evaluada la situación favorablemente y carente de riesgos el menor, a nueva instancia, en ejecución de sentencia, se articule en el modo ordinario y con la amplitud necesaria. 2ª.-Como Alimentos en favor de dicho menor, deberá la madre, una vez producido el cambio de guarda, contribuir en 450 euros mensuales que ingresará en la cuenta que designe el padre dentro de los cinco primeros dias de cada mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales a dicha fecha y la mitad de los gastos extraordinarios que puedan producirse. 3ª.- El Uso de la vivienda familiar se otorga al padre y al hijo, hasta que se liquide la misma, iniciandose su ocupación al tiempo que se produzca la efectividad del cambio de guarda y custodia, que deberá haber dejado libre previamente la demandada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendoles saber que contra esta sentencia puede prepararse recurso de apelación ante este Juzgado en término de cinco días, para ante la Audiencia Provincial. No ha lugar al resto de las pretensiones interesadas ni a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia , y previo emplazamiento de las partes ante esta Secretaria, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la celebración de la vista del presente recurso habida cuenta de haberse acordado así por la Sala para que por las direcciones letradas se concretara lo que constituía el objeto de su recurso, con el resultado que es de ver a la diligencia que precede del Sr. Secretario el desarrollo de la presente vista.

Ha asistido en representación del Ministerio Fiscal el Iltmo Sr. Don Julio Bruzon.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Esther se solicita, en esta alzada, la revocación de la sentencia de instancia en cuanto, accediendo a la pretensión modificativa instada de contrario, acuerda atribuir la custodia de su hijo Alejandro nacido el 26 de enero de 1996, al padre , cuya custodia recaba para sí, así como el no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 27 de febrero de 2007 en la que de mutuo acuerdo se atribuyó la custodia a la madre como también se hiciera en la previa separación de fecha 17 de marzo de 2005 .

Subsidiariamente, para el caso de que no prospere su pretensión principal solicita se reduzca el importe de la pensión alimenticia establecida a su cargo a la suma de 250 euros, y no los 450 que fija la sentencia de instancia. En todo caso, y expresamente, solicita se revoque la atribución del domicilio que fuera familiar, sito en la localidad de la Eliana , al esposo habida cuenta de haber sido desafectado dicho domicilio como familiar ya desde la sentencia de divorcio.

Por la dirección letrada de la también parte recurrente que representa los intereses de Heraclio se impugna la sentencia de instancia en varios de sus pronunciamientos , que han sido concretados en esta alzada, a los siguientes: a) en punto al régimen de visitas una serie de presiones , bien en cuanto a las fechas claves de Noche Buena y Navidad , las comunicaciones telefónicas del menor, la relación con la familia extensa paterna y la visita intersemanal; b) en punto a la atribución del domicilio de la Eliana y su ajuar en orden a imponer determinadas conducta a las partes para facilitar su venta; c) en cuanto a la determinación de la pensión alimenticia reclama la suma de 850 euros a cargo de la progenitora desde que se hizo efectivo cargo de la custodia, así como precisiones en cuento a lo que debe entenderse por gasto extraordinario ; d) en cuanto a las cargas del matrimonio y por lo que se refriere a la hipoteca que pesa sobre el domicilio que fuera familiar solicita se imponga a la recurrente la obligación de modificar las condiciones del préstamo, subsidiariamente asumirlo en su totalidad la esposa y finalmente una compensación por el tiempo que aquella la uso.

SEGUNDO.- En cuanto a la custodia de Alejandro, que en la actualidad cuenta ya con 15 años de edad , la Sala no puede por menos que confirmar la resolución recurrida. La atribución de la custodia al padre , pese a la voluntad manifestada de Alejandro de vivir con su madre, se apoya en el dictamen del equipo sicosocial obrante a los folios 470 y siguientes de autos, y lleva fecha de febrero de 2010. Dicho informe, cuya imparcialidad está fuera de duda para el Tribunal, coincide con la doctrina de esta Sala relativa a una de las cualidades que debe exigirse a todo progenitor custodio, y es el que mantenga una actitud de promover , facilitar y vencer los obstáculos que puedan impedir la relación de su hijo con el progenitor que no lo tiene en su compañía. La reforma de la ley de enjuiciamiento Civil también contempla la posibilidad de cambio de custodia cuando el custodio incumple reiteradamente su obligación en punto al régimen de visitas y comunicaciones con el otro progenitor. La sentencia de instancia que lleva fecha de abril de 2010 , haciéndose eco del informe acuerda el cambio de custodia, y éste no se haría efectivo hasta octubre de ese mismo año en que, finalmente, Alejandro pasa a vivir con su padre.

Manteniendo la custodia paterna de Alejandro, y visto el tiempo transcurrido , con creces se han superado los plazos de tutela y cautela en la relación de Alejandro con su madre. Por ello la Sala consideras que debe reestablecerse con normalidad la relación madre e hijo con un régimen de visitas ordinario que consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que se incorporará al mismo, y una visita intersemanal , que a falta de acuerdo, será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas. Así como la mitad de sus vacaciones escolares para lo cual los padres deberán ponerse de acuerdo, y para el caso de no existir dicho acuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los pares. Las precisiones que se solicitan en este punto deben ser todas desestimadas, debiendo prevalecer el acuerdo entre las partes y de no alcanzarse, la oportuna resolución judicial, por más de que en atención a la edad de Alejandro resulten de todo punto improcedentes.

TERCERO .- Por el contrario procede acceder a revocar el pronunciamiento relativo al domicilio que fuera familiar sito en la Eliana , para , en su lugar, no ser atribuido a ninguno de los progenitores, y ello con la finalidad de agilizar su venta o arriendo a un tercero y por no considerar necesaria su atribución para garantizar el domicilio de Alejandro ni su interés. Y ello conforme a lo dispuesto en el art. 96 del C.Civil que supedita la atribución del domicilio al progenitor custodio a la falta de acuerdo en otro sentido, que en el caso de autos existió.

En efecto, tal y como relata la recurrente, aparece corroborado por la documental aportada y no desdicho por el también recurrente, el domicilio de la Eliana , por expreso convenio entre las partes con ocasión de su ruptura , se desafectó de domicilio familiar. Los dos progenitores pretenden su venta, y ambos tienen otro domicilio, en concreto Alejandro vive con su padre en el domicilio de los abuelos paternos que se encuentra en Valencia, y por tanto en la misma localidad en la que se encuentra el Instituto al que asiste.

En todo caso, y en punto a las precisiones que se solicitan por la dirección letrada del recurrente, procede de todo punto su desestimación al no venir amparadas en precepto alguno. Por el contrario sí debe expresamente advertirse, de acuerdo con la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2011 dictada en interés casacional, que : " El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ", lo que se traduce en el caso que nos ocupa en que ambos deben responder por mitad de su pago, sin alterar proporciones de cuota como se pretende.

CUARTO.- En cuanto a la contribución que la madre debe aportar para los alimentos de su hijo, sabido es que deberá estarse a lo dispuesto en el art. 93 del C.Civil , a las partidas que integran su contenido que se encuentran detalladas en el art. 142 del C.Civil y a su cuantificación conforme a los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Los ingresos de la recurrente obligada a su pago se encuentran certificados al folio 442 de los autos por su trabajo en la Caixa, suponiendo alrededor de tres mil euros mensuales; los del esposo que antes ascendían a 1.597 euros (folios 137 y 138 de los autos) hoy han descendido considerablemente tras el ERE sufrido ( folios 153 y siguientes así como 157 ). El menor asiste a un Instituto Público en el que cursa sus estudios y no se le conocen necesidades superiores a las propias de su edad. Con esos datos y teniendo en cuenta especialmente en cuenta la partida de la habitación que se contempla en el art. 142 del C.Civil se está en el caso de mantener la cuantía establecida de 450 euros mensuales por considerarla proporcionada en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil , procediendo, en consecuencia, la desestimación de ambos recursos.

Finalmente, en cuanto a los gastos extraordinarios, es evidente que ambos progenitores deben abonar su importe al cincuenta por cien como establece la sentencia de instancia. Y en cuanto a su determinación , la Sala no puede establecer a priori qué gastos deben considerarse como extraordinarios y cuales no. Será en cada caso concreto sometido a la decisión del Tribunal cuando se determine si ese gasto que se reclama es o no extraordinario, en función de las múltiples circunstancias que deben ser contempladas en el caso.

QUINTO.- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

En cambio y en cuanto al depósito consignado para recurrir se acuerda su devolución a la recurrente a quien se ha estimado parcialmente su recurso y se declara su pérdida para el recurrente que ha visto desestimadas sus pretensiones revocatorias.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esther y desestimar el interpuesto por la representación procesal de Heraclio .

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia en los siguientes puntos, para en su lugar :

No atribuir a ninguno de los progenitores el domicilio sito en la localidad de la Eliana.

Declarar que ambas partes responderán del pago de su hipoteca

Establecer a favor de la progenitora desde la fecha de la presente resolución el siguiente régimen de visitas : fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Instituto hasta el lunes en que se incorporará al mismo, y una visita intersemanal , que a falta de acuerdo, será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas. Así como la mitad de sus vacaciones escolares para lo cual los padres deberán ponerse de acuerdo, y para el caso de no existir dicho acuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los pares

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida para Heraclio y su devolución para Esther .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.