Sentencia Civil Nº 506/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 826/2008 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00506/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 7013190 /2008

RECURSO DE APELACION 826 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1353 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

Apelante/s: ROVER ALCISA S.A.

Procurador/es: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Apelado/s: Jenaro

Procurador/es: MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA NÚM.506

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, diecinueve de octubre de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 1353/07, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 826/08, en el que han sido partes, como apelante- ROVER ALCISA SA, que estuvo representada por la procuradora Sra. Sampere Meneses; y de otra, como apelado- D Jenaro , representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 18 de julio de 2012 el Tribunal Supremo dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de ROVER ALCISA SA y haber lugar al extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de D. Jenaro , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de fecha 2 de marzo de 2009, en Rollo de Apelación nº 826/2008 dimanante de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de dicha ciudad con el nº 1353/2007, en virtud de demanda interpuesta por el segundo de los citados, la que anulamos parcialmente, ordenando la devolución del asunto a la Audiencia Provincial a fin de que dicte nueva sentencia en la cual se pronuncie sobre las cuestiones objeto de apelación a que se refiere el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia. Condenamos a Rover Alcisa SA. al pago de las costas causadas por sus recursos, sin especial pronunciamiento respecto de los formulados en nombre de D. Jenaro .'

SEGUNDO.-En cumplimiento de lo declarado por el Tribunal Supremo se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el 16 de los corrientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por esta Sala, se dictó sentencia el 2 de marzo de 2009 resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia 43 de Madrid . En la misma, se desestimaba el recurso presentado por la Sra. Sampere Menseses en la representación de ROVER ALCISA S.A. Estimaba en parte el recurso presentado por Jenaro en el sentido de incrementar la suma a pagar por la demandada, en 37.879,03 euros, siendo el total a pagar, en consecuencia, de 208.728,86 euros.

La representación de don Jenaro solicita complemento de sentencia entendiendo que la Sala no se había pronunciado sobre los motivos de su oposición y en concreto respecto a determinadas obras y pago de intereses. Por medio de auto se declaró no haber lugar a complemento de la sentencia dicha.

Interpuesto por ROVER ALCISA recurso extraordinario por infracción procesal y casación, se desestimaron ambos recursos en sentencia de de 18 de julio de 2012 .

Por la representación de don Jenaro , se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal. Se reitera por el mismo, que presentó recurso de apelación motivado en los siguientes motivos: 1º.-Sobre la liquidación que procede de las obras ejecutadas desde el 30 de junio de 2006; 2º .-Sobre la liquidación que procede por el resultado de las obras al 30 de septiembre de 2006, y 3º.- Sobre la condena al pago de los intereses desde la presentación de la demanda. Se dice por el Tribunal Supremo en la sentencia citada , que la Audiencia da respuesta solo a la primera cuestión y no a los dos siguientes, que tampoco obtienen respuesta en el auto de complemento de sentencia. Y dispone en fallo, tras desestimar los recursos de casación, que ha lugar al recurso extraordinario por infracción procesal, ordenando la devolución a la Audiencia para que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre las cuestiones objeto de apelación a que se refiere el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia. Añadir que el fundamento quinto se refiere al recurso de casación interpuesto por ROVER ALCISA, que se desestima, debiendo entender que se refiere al fundamento sexto de la sentencia, en relación con los puntos 2º y 3º a que se dice no se ha dado puntual respuesta.

SEGUNDO.- Los motivos a los que la parte refiere que no dio respuesta y que motiva el acogimiento del recurso extraordinario por infracción procesal, se concretan en los puntos 2º y 3º, es decir: 2º.- Sobre la liquidación que procede por el resultado de las obras al 30 de septiembre de 2006, y 3º.- Sobre la condena al pago de los intereses desde la presentación de la demanda.

El punto segundo del recurso presentado, se refería a la liquidación del resultado de las obras al 30 de septiembre de 2006. Los concretos conceptos en los que discrepa, se refieren a los puntos siguientes:

Don Jenaro incluye los resultados al 30 de septiembre de 2006 por los conceptos Estudios Madrid y Dirección Madrid, que se rechaza por la parte contraria. El apelante justifica su pretensión en el doc. 12 de la demanda. En la última liquidación - junio de 2006- en la llamada relación valorada variable, se incluyen los conceptos Estudios Madrid y Dirección Madrid, entendiendo que conforme a la doctrina de los actos propios, y aceptados los conceptos, debiera estimarse.

La doctrina de los actos propios que preconiza la parte no resulta de aplicación. La doctrina de los actos propios, como principio general del Derecho, ha sido desarrollada por una reiteradísima jurisprudencia, de la que caben destacar las S.S.T.S. de 30 octubre 1995 y 27 de enero de 1997 , que expresa que para la aplicación de tal doctrina es preciso que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica alertante a su autor. Los actos propios han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho, en cuya idea esencial insiste la sentencia de 30 septiembre 1996 : para que los actos propios vinculen a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica con carácter transcendental y definitivo y causando estado. El argumento que emplea el recurrente no reúne los requisitos bastantes para entender que actuó la contraria de manera opuesta frente a un hecho claro y terminante de manera que su conducta quepa encuadrarla como creadora, de modo inequívoco de una obligación. La simple referencia del doc. 12 a que se refiere el apelante, no permite extraer las consecuencias que pretende la parte, ni denota del modo que una conducta diametralmente opuesta a la situación que ahora defiende.

La otra discrepancia, radica en que ROVER ALCISA para su liquidación, imputa al apelante actual, el resultado negativa en esa fecha, 5.983,47 euros de la obra denominada UTE Cervera, y entiende el apelante que la responsabilidad de la obra no recaía en quien recurre.

Mantiene la parte que dicha obra no comenzó hasta el 21 de agosto de 2006, y en esa fecha, don Jenaro ya no pertenecía al Comité de Gerencia de UTE CERVERA.

Las razones que opone, no son bastantes para vencer y sobreponerse al criterio del juzgador. El hecho que afirma, no queda probado con los medios que pretende, la fecha de comienzo de la obra o el testimonio de dos personas, cuando la parte pudo y debió ( ex art. 217 LEC ), acreditar este extremo a través de documentos que claramente constataran el hecho que afirma, entendiendo asimismo, que con independencia del comienzo de la obra, lo que generaría su responsabilidad no es sino el concierto de la obra misma, en tiempo lógicamente anterior.

Finalmente el extremo relativo a los intereses, rechazan los mismos, en seguimiento de la sentencia de instancia a la que se remite la de esta Sala, en función del carácter ilíquido de la suma debida.

La sentencia de 7 de abril de 2011 refiere la evolución de la doctrina sobre la iliquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses en los términos que sigue: 'La STS de 16 de noviembre de 2007 , declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la «sustancial», con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias. En definitiva, para determinar el pago de los intereses moratorios, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente. Este es el criterio de la Audiencia Provincial, y sostener uno diferente supondría que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.'.

Atendiendo al crédito reclamado y circunstancias de su devengo, no cabe en este caso aplicar la condena a intereses que se propone por la parte.

TERCERO.- No procede condena en las costas de este recurso ( ex art. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

COMPLETAR LA SENTENCIA DE ESTA SALA DICTADA EL 2 DE MARZO DE 2009 EN EL SENTIDO DE DAR RESPUESTA A LOS MOTIVOS DE IMPUGNACION OPUESTOS POR LA REPRESENTACION DE DON Jenaro , MANTENIENDO INTEGRAMENTE LA SENTENCIA EN LOS TÉRMINOS EN QUE VIENE REDACTADA, EN FUNCIÓN DE LO RAZONADO EN LOS ANTECEDENTES QUE PRECEDEN. NO SE HACE CONDENA EN COSTAS DE ESTE RECURSO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.