Sentencia Civil Nº 506/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 864/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00506/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004937 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 864 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1010 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 3 de Julio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 1010/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Elias representado por el procurador D. Fernando Jurado Reche

De otra como apelada Dª María Consuelo representada por la procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de Marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DÑA TERESA CASTRO RODRIGUEZ, en nombre y representación de DÑA María Consuelo contra DON Elias debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges DÑA María Consuelo Y DON Elias , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas adoptadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 4 de febrero de 2011.

No procede condena en costas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, ( artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, la pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Elias presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 2 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud de sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 23 de marzo de 2.011 , se atribuye el uso del domicilio familiar, de titularidad conjunta de ambos, a Alejandra, hija común mayor de edad, y a la actora con la que convive Dª María Consuelo , vinculando al progenitor masculino a abonar la mitad del gasto de la universidad, la mitad de los que deriven de la propiedad de la vivienda y 700 € mensuales, tal y como se determino en el auto de medidas provisionales de 4 de febrero de 2.011.

Interpone frente a aquella recurso de apelación la representación procesal de Dº Elias , con la pretensión de que sea parcialmente revocada y se atribuya a su favor el uso del domicilio familiar, o, subsidiariamente, se asigne a ambos ex consortes alternativamente por meses, en uno y otro caso, hasta la efectiva liquidación del bien, y se limite su contribución a los alimentos de Alejandra a la mitad del importe de la universidad privada, condicionada a la dicha efectiva liquidación, con imposición de las costas de la alzada a la contraparte.

SEGUNDO.- En el concreto supuesto que se enjuicia tras la separación de hecho de los litigantes, acaecida en el año 2.007, quedo Alejandra, hoy de 24 años de edad, como nacida a NUM000 de 1.987, conviviendo con el padre en el domicilio familiar, inmueble que, como se ha dicho, es cosa común de los litigantes.

En el momento actual, dicha vivienda, por la que se han recibido de terceros ofertas de compra incluso superiores a 1.000.000 €, no aceptadas por la recurrente que tiene intención de adquirirla, es en el momento actual ocupada por Alejandra y su progenitora femenina.

Como se ha dicho, el Juez "a quo" atribuye el uso del inmueble a hija y madre, aplicando automáticamente el artículo 96 del Código Civil .

En el presente caso teniendo en cuenta las circunstancias personales, familiares y económicas concurrentes, así como armonizando los intereses de los ex consortes y el de la hija habida en el matrimonio, atendida su edad y características de la vivienda, parece desproporcionada e injustificada la atribución del uso de la misma con carácter indefinido y hasta la independencia económica de Alejandra, así resulta bajo una valoración conjunta y armónica de los artículos 103 y 96 párrafo 1 del Código Civil y no siendo este último precepto mencionado de aplicación absoluta ni incondicional.

Es por ello que procede atribuir repetido uso de modo alternativo sucesivo y por separado a cada uno de los litigantes hasta que resulte definitivamente liquidado el proindiviso existente entre ambos al 50% sobre la vivienda con el fin de evitar conductas obstruccionistas, dilatorias y condicionamientos a la venta o liquidación de tal condominio; ya que de este modo con la venta a un tercero o la adjudicación a uno de ellos con la correspondiente indemnización al otro, podrán estar cubiertos y salvaguardados todos los intereses.

Se debe en consecuencia estimar parcialmente el motivo de recurso con también revocación en parte de la disentida, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución del uso del domicilio familiar alternativamente a cada uno de los litigantes por periodos sucesivos de 6 meses, a comenzar por Dª María Consuelo que lo viene utilizando, y hasta el momento de la venta de la vivienda, o de la efectiva división de la cosa común, sin causar perjuicio alguno a los derechos dominicales de cualquiera de ellos, evitando al tiempo comportamientos obstruccionistas a la venta o a la liquidación que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por el uso.

El litigante al que cada momento corresponda la ocupación, deberá hacerse cargo de los gastos derivados del uso y de los de suministros y consumos, incluidas las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, siendo por mitad las cargas inherentes a la propiedad, IBI, derramas.etc., sin perjuicio, claro está, del pacto extrajudicial alcanzado por las partes en orden a pago de hipoteca que pesa sobre la misma.

Esta solución que damos a la problemática existente no va en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica a las pretensiones de las partes sobre tal medida, concediendo al apelante menos de lo subsidiariamente pedido, y ello por más que lo que acordamos no se acomode exactamente a lo postulado en el escrito de recurso, pues en la presente con este pronunciamiento no se incurre en incongruencia alguna, ni ultra, ni extrapetita, dado que, interesada la atribución en exclusiva y subsidiariamente compartida alternativa, no es otra cosa lo reconocido que menos de lo pedido, y habida cuenta los conocidos aforismos doctrinales: "quien pide lo más, pide también lo menos", así como "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

Por lo demás, no consta en Dº Elias el interés necesitado de mayor protección, ni se advierte razón que aconseje una atribución exclusiva a su favor, en cuanto se encuentra en situación semejante a Dª María Consuelo , tanto por edad como por estado de salud y posibilidad de dar cobertura a esta básica necesidad en otro inmueble igualmente adecuado que el familiar, lo que por cierto, no es preceptivo hacer en régimen de propiedad, sino que puede perfectamente realizarse en el de alquiler, como lo viene llevando a cabo.

Y en igualdad de condiciones podrá Dª María Consuelo en los tiempos en que no le corresponda el uso, alojarse con la hija en la vivienda de su titularidad exclusiva sita en la CALLE000 de Madrid, y si considera que son insuficientes al efecto los 75 metros cuadrados de su cabida, quedara a su voluntad alquilar otro de mayores dimensiones, cuando dispone de medios suficientes para hacerlo, al contar con salario periódico, regular y estable, que le ha venido permitiendo hasta la fecha hacer frente a cargas y gastos elevados.

Téngase en consideración que la atribución del uso de la vivienda familiar en sede de un proceso de familia, se efectúa judicialmente a fines de mero alojamiento tras la crisis, siempre con carácter temporal y sin conferir al ocupante derechos superiores a los que deriven del título de ocupación, sobre la base de presupuestos genéricos y no específicos.

Para concluir y a mayor abundamiento, permítasenos hacer referencia a la moderna tendencia del Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia de la Sala 1ª de fecha 30 de marzo de 2.012 , en la que se razona:

La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos . Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores , a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores .

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...).En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos a favor de Alejandra, es factible anticipar que la pretensión deducida no puede obtener igual suerte estimatoria que la anterior, máxime cuando el acogimiento de la anterior implica que al menos en los periodos en que a Dº Elias corresponda la alternancia y salvo que la hija deseara en los mismos convivir con el padre, la contribución de este a sus alimentos se limitara en exclusiva a lo económico.

No puede accederse a la postulada suspensión de la obligación de prestar alimentos en las circunstancias de este padre, por cuanto, careciendo Alejandra de independencia y en periodo de formación, a salvo supuestos excepcionales, como pudiera ser una situación de indigencia, en la que desde luego no vemos a este progenitor, ha de persistir la obligación de prestar alimentos, y ha de ser proporcionada a las necesidades de la alimentista y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados.

Dentro del amplio concepto de "alimentos", deben considerarse incluidos todos los gastos precisos para el digno sustento, alimentación en lo estrictamente nutricional, habitación, vestido, asistencia médica y formación ( artículo 142 del Código Civil ), y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trate, que es alto en este caso, y del que ha de hacerse participe a la hija, debiendo procurar el padre no descienda notoriamente su nivel de vida.

Pese a la realidad de la crisis que atraviesa el país y que afecta especialmente al sector al que pertenece el progenitor masculino, no podemos mostrar ninguna sensibilidad para con los argumentos vertidos en el escrito de recurso en orden a la precariedad económica y laboral de este progenitor en las condiciones de Dº Elias , de plena capacidad para el trabajo, tanto por edad como por estado de salud, en ausencia de minusvalía o discapacidad, así como de enfermedad invalidante, por su indudable experiencia, titulación y cualificación, y disposición de cierto patrimonio inmobiliario que conserva intacto (documentos obrantes a los folios 517 a 533 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras al a brevedad por reproducidos).

En estas circunstancias, no acredita el apelante con la exigida seriedad y rigor imposibilidad de pago, cuando a él incumbe la carga de la prueba u onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil ), pues no aporta otra cosa a la causa que mera documentación formal fiscal tributaria, de la que no se desprende imposibilidad de pago, cuando, como con acierto se expresa en el escrito de oposición al recurso deducido de adverso, y se reconoce por el propio apelante, en momentos previos a la interpelación judicial, en los que Alejandra convivía con su padre, era este quien, a salvo la mitad del coste de universidad privada, hacía frente a la totalidad de sus gastos, y ello pese a manifestar tanto uno como otro progenitor que estos son elevados, refiriendo el padre incluso permitirse múltiples liberalidades para con su hija respondiendo a sus numerosos caprichos.

En estas condiciones no es razonable suspender la obligación de pago, como tampoco resultaría modulado reducirla y desplazar mayor carga sobre la madre, que viene ya contribuyendo de manera material y directa a los alimentos de Alejandra, haciéndolo además también económicamente, en atención a los elevados gastos de esta hija, de donde da por su parte satisfactorio cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil.

Permítase precisar para concluir que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Fernando Jurado Reche en nombre y representación de D. Elias contra la sentencia dictada en fecha 23 de Marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de Divorcio Contencioso nº 1010/10 entre el antedicho y Doña María Consuelo debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se atribuye el uso del domicilio familiar alternativamente a cada uno de los litigantes por periodos sucesivos de 6 meses, a comenzar por Dª María Consuelo que lo viene utilizando, y hasta el momento de la venta de la vivienda, o de la efectiva división de la cosa común, debiendo la parte a la que en cada momento corresponda la ocupación hacerse cargo de los gastos derivados del uso y de los de suministros y consumos, incluidas las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, siendo por mitad las cargas inherentes a la propiedad, IBI, derramas.etc., sin perjuicio del pacto extrajudicial alcanzado por las partes en orden al pago de la hipoteca que pesa sobre la misma.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de Noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , hágase devolución a la parte de dicho depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.