Sentencia Civil Nº 506/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 632/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 632/2012

DIVORCIO NÚM. 701/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 506/2013

Ilmos/as. Sr/Sras.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de Julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 701/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona a instancias de Dª. Tania , contra D. Rodrigo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el 7 de marzo de 2012 , por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto, con estimación de la demanda interpuesta, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña. Tania y el Sr. Rodrigo con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas se establece:

1º) La patria potestad de los dos hijos comunes será compartida, teniendo la madre su guarda y custodia ordinaria y el padre la de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo; cuando no haya colegio (en junio y septiembre) la recogida y entrega será el domicilio materno desde las 18 horas del viernes a las nueve horas del lunes; asimismo padre e hijos estarán juntos un día intersemanal con pernocta que será de miércoles a jueves con el mismo horario de recogidas y entregas.

Los festivos unidos a un fin de semana corresponderán al progenitor con quién los hijos vayan a permanecer durante el mismo; los festivos intersemanales se alternarán entre uno y otro progenitor sucesivamente, continuando el régimen establecido en el auto de medidas provisionales de 20 junio 2011.

Las vacaciones de verano se referirán a los meses de julio y agosto y se repartirán por quincenas correspondiendo el derecho a decidir turno en los años impares al padre y en los pares a la madre; las vacaciones de Navidad y semana Santa se dividirán por mitad con el mismo sistema de elección de turno; en estas últimas el progenitor al que corresponda elegir deberá comunicarlo al otro con un mínimo de dos meses de antelación, y en las de verano con tres meses de antelación, a fin de que todos puedan organizarse adecuadamente.

Este régimen es subsidiario a cualquier otro acuerdo al que libremente puedan llegar las partes en cada momento puntual en interés de sus hijos.

Dado que los hijos presentan determinadas alergias y en ocasiones pueden encontrarse mal de salud, la madre deberá preparar para las estancias con el padre un botiquín con los medicamentos necesarios y las instrucciones de toma precisas, estando obligado a aquel a seguirlas.

El progenitor que no tenga a los hijos consigo podrá comunicarse telefónicamente con ellos cada día entre las 19:30 y las 20 horas.

Los días de los santos y cumpleaños de los hijos, permanecerán con el progenitor a quién en tal fecha corresponda su custodia.

En el caso de que sólo uno de los progenitores quiera que sus hijos sean bautizados o hagan la primera comunión, deberán ser realizados ambos actos religiosos en días que corresponda la custodia al progenitor que así lo desee; si los dos progenitores están de acuerdo en su celebración, ambos podrán acudir a la ceremonia religiosa y, en el caso de no estar de acuerdo en cómo pasar el resto del día, el custodio podrá permanecer en compañía de ambos menores hasta las 18 horas y el no custodio desde las 18 horas hasta las 20 horas, con recogida y devolución de los menores en el lugar que indique el progenitor custodio en ese día.

Cada progenitor podrá viajar con sus hijos durante el tiempo en que los tenga bajo su guarda comunicándolo previamente al otro progenitor, debiéndose facilitar mutuamente el pasaporte o documento de identidad de los hijos precisos a tales fines.

En todo momento ambos progenitores deben informar al otro de donde se encontrarán sus hijos y de los teléfonos de contacto.

Tras un período vacacional corresponderá iniciar las alternancias de fines de semana a aquel progenitor que no hubiese pasado junto a los menores la segunda mitad del período vacacional.

Se recuerda a ambos que mientras sus hijos sean menores de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde residen los niños cuando están en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión relativa a los mismos.

Se les recuerda también que conforme al artículo 139 del Código de Familia citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza del hijo o para variar su domicilio de forma que lo aparte de su entorno habitual.

2º) El uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal se atribuye a la esposa, por ser propiedad de sus padres y haber venido utilizándola desde la separación de hecho, sometido a los pactos que pueda mantener con los mismos.

3º) Como pensión alimenticia para los hijos el padre ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o cartilla que al efecto le indique la madre, la suma de 300 euros. Esta cifra tendrá efectos retroactivos al mes de agosto de 2010, debiendo efectuarse las reducciones o compensaciones por las cantidades ya abonadas desde entonces hasta la fecha, y se revisará anualmente, en el mes de agosto de cada año, comenzando por el de 2011, conforme a los incrementos del IPC de Cataluña.

4º) Los gastos extraordinarios de los menores tales como sanitarios y farmacéuticos, ópticos, protésico-dentales, de podología y otros similares que puedan producirse no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua particular, los abonaran el padre y la madre en la misma proporción del 30-70%, con retroactividad al 28 de julio de 2010.

Asimismo afrontarán en dicha proporción los gastos de matrícula de principio de curso, y los uniformes, batas y equipos escolares.

Las colonias escolares, campos de verano y las actividades extraescolares de los menores, se abonarán también en aquella proporción en el caso de que hayan sido previamente consensuadas.

No procede efectuar una especial imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha establecido a cargo del padre una pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio de 300 euros al mes y una contribución a los gastos extraordinarios del 30%, siendo para la madre del 70%.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante alegando en síntesis que los ingresos de la actora son inferiores a los recogidos en la sentencia, que por el contrario la capacidad económica del padre es superior y que también son superiores los gastos de los hijos.

La sentencia ha declarado probado que los ingresos de la madre ascienden a 2.150 euros/mes procedentes de la consulta de psicología y de las clases que imparte en el Institut Superior d'Estudis de Psicologia. En el recurso se alega por el contrario que los ingresos totales de la madre por ambos conceptos son de unos 1.500 euros al mes.

Hay dificultades para la determinación de los ingresos reales de la demandante, en tanto tiene una consulta de psicología con tres trabajadores y en las declaraciones de la renta se declaran los rendimientos por actividad económica en régimen de estimación directa. En la declaración de la renta de 2007 se declaró por rendimientos de trabajo una cantidad bruta de 13.112,71 euros y unos rendimientos por actividad en régimen de estimación directa de 51.960 euros brutos; en la Declaración de la Renta de 2009 se declaró rendimientos por trabajo de 533,38 euros y unos rendimientos por actividad de 72.747,80 euros. Se han aportado a los autos los extractos de las cuentas de la consulta en las que se cargan las nóminas de los tres trabajadores y aparecen ingresos en efectivo en cantidades variables, siendo asimismo los saldos muy variables que han alcanzado cantidades superiores a los 9.000 euros, pero también han sido muy inferiores. Resulta por tanto de gran dificultad la determinación de los ingresos que obtiene la actora procedentes de la consulta, a diferencia de lo que ocurre con los ingresos que obtiene del ISEP por las clases que imparte. En cualquier caso, no pueden atenderse las alegaciones de la recurrente cuando afirma que sus ingresos son de 1.500 euros al mes procedentes de ambos trabajos pues en el escrito de conclusiones la propia recurrente afirma percibir unos 1.500 euros al mes de la consulta y unos 650 euros de media de ISEP, por lo que no puede apreciarse error alguno por parte de la Juez a quo en la determinación de los ingresos de la actora en un total de 2.150 euros al mes.

En cuanto a los ingresos del padre, ciertamente y como se alega en el recurso, la prueba aportada por el demandado es insuficiente pues se ha limitado a aportar, respecto al último trabajo, las nóminas desde septiembre de 2010 a diciembre de 2010, sin aportar mas datos. Ha acreditado que firmó un contrato con SELLBYTEL GROUP el 13 de septiembre de 2010 y las nóminas hasta diciembre de 2010 son de unos 1.225 euros al mes como recoge la sentencia. Dichos ingresos se consideran bajos para la formación del demandado que reconoció en la vista hablar a la perfección cinco idiomas, entre ellos, el alemán, el francés y el inglés y que es piloto de helicópteros, pero los datos económicos obrantes en los autos de los trabajos anteriores tampoco arrojan un resultado muy distinto, pues consta que trabajó en la empresa TOP FLY hasta septiembre de 2008 con una nómina de unos 1.200 euros al mes habiendo percibido un finiquito de 5.739 euros; con posterioridad estuvo percibiendo el desempleo; marchó a Alemania a trabajar con la empresa ACM AIR CHARTER con unos ingresos netos de 1.797 hasta julio de 2010 y desde septiembre de 2010 trabaja para la empresa antes referida. De los extractos bancarios no se ha podido derivar otra información por lo que cabe partir de la capacidad económica determinada en la sentencia que es inferior a la de la madre.

Por último y por lo que hace referencia a los gastos de los hijos, se ha probado que los gastos escolares que comprenden el material escolar, excursiones y comedor es de unos 300 euros al mes por los dos hijos por diez mensualidades, que los gastos extraescolares de la hija ascienden a unos 115 euros al mes por diez meses y que los gastos de asistencia sanitaria privada de los dos hijos ascienden a 164 euros al mes. A dichos gastos deben adicionarse otros de difícil concreción o determinación que integran el contenido de los alimentos ( art. 237-1 CCCat ) pues varían según las familias, como son los de alimentación en sentido estricto, ropa y calzado, suministros y ocio en general. La sentencia ha partido de unos datos estadísticos que la parte recurrente impugna. El coste económico de los hijos en función del volumen de ingresos de ambos progenitores y lugar donde viven ha sido también determinado por el INE y en este caso el gasto de los hijos, sin incluir ni el gasto escolar ni los gastos especiales de los menores en cuanto a la problemática de alimentación que padecen nos da un resultado de unos 870 euros al mes. Se ha acreditado la existencia de alergias en la hija y problemas de estómago en el niño que requieren una alimentación de mayor coste que la habitual y un mayor gasto en medicación. El gasto escolar como se ha dicho no resulta relevante.

En tales circunstancias y pese a que no pueda afirmarse que los ingresos del padre no superan los 1.225-1.250 euros/mes y paga un alquiler de 600 euros, la Sala considera que debe incrementarse sensiblemente la pensión de alimentos de los hijos. No puede atenderse a la petición de la apelante de 600 euros por hijo por cuanto no se ha acreditado, ni siquiera hay indicios de los que pueda derivarse una capacidad económica por parte del padre que le permita hacer frente a una pensión de tal cantidad, pero si acordar un incremento hasta 400 euros al mes, a razón de 200 euros por cada hijo, pues una pensión inferior implicaría hacer recaer la carga alimenticia en la persona de la madre que es además la persona que tiene la guarda de los hijos lo que debe computarse como una importante contribución a los alimentos de los mismos.

Concluyendo procede la estimación parcial del recurso por lo que hace referencia a este punto.

SEGUNDO.-La sentencia ha acordado una contribución distinta por parte de cada progenitor al pago de los gastos extraordinarios de los hijos, el 70% la madre y el 30% el padre. La parte actora recurre dicho pronunciamiento alegando en primer lugar que ambas partes habían solicitado que se abonaran por mitad y que no se ha probado tal diferencia en la capacidad económica de ambas partes que justifique dicha distribución. Solicita que se acuerde una contribución por mitad por parte de cada progenitor al pago de los referidos gastos. Dicha petición debe ser estimada. Como se ha alegado por la parte recurrente ambos progenitores solicitaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación que la contribución a los gastos extraordinarios se acordara por mitad. No se ha modificado la petición durante el proceso y aunque nos encontramos ante una medida de orden público en la que el Juez no se haya condicionado ni vinculado por las peticiones de ambas partes, en el presente supuesto y como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, no se ha podido determinar con exactitud la capacidad económica de la madre y la prueba de la capacidad económica del demandado se ha calificado de insuficiente.

En tales circunstancias debe estarse a los solicitado por ambas partes en sus respectivos escritos lo que nos conduce a revocar el pronunciamiento de la sentencia y a acordar el pago por mitad de los gastos extraordinarios.

TERCERO.-La sentencia ha acordado una serie de medidas o de previsiones para el supuesto de que uno de los progenitores decida que sus hijos sean bautizados o hagan la comunión en cuanto al día de celebración de tales ceremonias y participación de cada uno de los progenitores según estén o no de acuerdo con la celebración religiosa. Como se alega por la parte actora, dicha cuestión no ha sido planteada en el procedimiento. Ninguna alegación se realiza ni en el escrito de demanda ni en el de contestación. En la vista se pone de manifiesto el desacuerdo sobre la celebración de dichos actos religiosos manifestando la asistencia letrada de la actora la disconformidad de la madre y la constatación del hecho de que el hijo menor ya no ha sido bautizado. No se hacen mas alegaciones al respecto y tampoco es objeto de prueba en los interrogatorios y tampoco es objeto de petición expresa en los escritos de conclusiones. Nos encontramos por tanto ante una controversia en el ejercicio de la potestad que de haber sido planteada correctamente y sometida al principio de contradicción podría haber sido resuelta en la sentencia atribuyendo la facultad de decidir a uno u otro progenitor como establece la ley, pero entendiendo la Sala que no ha sido este el caso no procede hacer pronunciamiento alguno sobre dicha cuestión por lo que estimando el recurso debe revocarse las medidas adoptadas sobre este punto, sin perjuicio de que las partes puedan plantear la controversia o desacuerdo a través del procedimiento que corresponda.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Tania contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 701/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando:

1.- Fijar la pensión de alimentos para los dos hijos a cargo del padre en la suma de 400 euros al mes, 200 euros para cada uno de los hijos.

2.- La contribución al pago de los gastos extraordinarios será por mitad.

3.- Se deja sin efecto el pronunciamiento primero de la sentencia en aquello que hace referencia a la celebración de ceremonias religiosas de los hijos.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.